La registración de los boletos de compraventa

Jorge Alberto Latino

Sumario: I. Introducción. II. Naturaleza jurídica del boleto de compraventa. III. Registración de boletos de compraventa. IV. Primera etapa: discusión en torno a la posibilidad y constitucionalidad de la registración de boletos de compraventa. Reflejo en normativas locales. V. Segunda etapa: recepción a nivel nacional de la posibilidad de registración de boletos de compraventa con la entrada en vigencia. VI. Tercera etapa: articulación de la registración de boletos de compraventa con sistemas informáticos y “nuevas tecnologías”. Regulación de la registración del “boleto de compraventa electrónico con firma digital”. VII. Procedimiento previsto en este contexto. VIII. Críticas efectuadas. IX. Nuestro parecer con respecto a las polémicas suscitadas. X. Conclusiones finales

I. Introducción

El presente aporte es una síntesis del trabajo realizado bajo la dirección de Sebastián E. Sabene en el marco de la 6° Convocatoria a Proyectos de Investigación llevada adelante por la Universidad Notarial Argentina. Busca reflejar el desarrollo que ha tenido la registración del boleto de compraventa, y los distintos períodos por los que consideramos que ha transitado en este devenir.

A nuestro parecer, pueden identificarse tres etapas diferenciadas en esta evolución, que estudiaremos y abordaremos en profundidad, a saber: a) una primera etapa de discusión en torno a la posibilidad y constitucionalidad de la registración de boletos de compraventa, que se da en el marco del derogado Código Civil; b) una segunda etapa de recepción a nivel nacional de la posibilidad de registración con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación; y c) una última de vinculación de la inscripción de boletos de compraventa con sistemas informáticos y “nuevas tecnologías”.

Desde la perspectiva metodológica desarrollaremos un estudio que va desde lo general hacia lo específico, exponiendo la esencia de cada instituto objeto de análisis, y mostrando las distintas posiciones que se han sostenido en los debates generados.

Comenzaremos con la figura del boleto de compraventa, y su naturaleza jurídica, dando luego paso a la consideración de su registración1. Continuaremos con la segunda figura central que nos convoca, el decreto 962/18, que generó opiniones sumamente críticas dentro de la doctrina. Este decreto, dictado el 26 de octubre de 2018, sustituyó distintos artículos del Reglamento de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (decreto 2080/80 – T.O. 1999) al regular la inscripción y la toma de razón de boletos de compraventa de unidades funcionales o complementarias a construir o en construcción, respecto de las cuales no es posible ejercer la posesión en razón de su inexistencia actual. En ese marco, entre los puntos que mayor conflictividad suscitaron, se encuentra su art. 2, que dispone:

‘Sustituyese el art. 3° del Reglamento de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal – Decreto 2080/80 – T.O. 1999, aprobado como anexo I por el art. 4° del decreto 466/99, por el siguiente: ‘Artículo 3°.- A los efectos del último párrafo del art. 3° de la ley 17.801 se admitirán los documentos electrónicos firmados digitalmente por las partes, presentados mediante la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica – GDE, la que otorgará fecha cierta del documento y de su presentación ante el Registro de la Propiedad Inmueble. Se considera que la firma digital del documento electrónico satisface el requisito de certificación por escribano público, juez de paz o funcionario competente’”2 (art. 2).

Observamos entonces cómo entran aquí en juego las llamadas “nuevas tecnologías”, y es sobre esta base que se torna necesario analizar someramente qué efectos se le atribuyen a la firma digital de un instrumento electrónico, y, a su vez, abordar el estudio referido al porqué no es lo mismo equiparar una firma digital con una firma manuscrita, que hacerlo con una firma certificada (alcance que pretende conferir el decreto).

Por todo ello, pondremos énfasis en los recaudos que debe observar el notario a la hora de practicar una certificación, compararemos su actividad con la propia de las “Autoridades Certificantes” que intervienen en el proceso de firma digital, y nos centraremos en la importancia que tienen la calificación y el control de legalidad del instrumento como recaudos de fondo a la hora de efectuar una certificación. Siendo estos valores irrenunciables dentro del sistema notarial de tipo latino, constituyen un pilar fundamental de la seguridad jurídica preventiva, y nos permiten distanciarnos de los sistemas anglosajones de seguridad jurídica paliativa. Se presentará, en consecuencia, un análisis crítico de la postura adoptada por el legislador en el párrafo final del citado art. 2º del decreto 962/18.

II. Naturaleza jurídica del boleto de compraventa3

En vigencia del Código velezano se pronunciaron distintas posiciones con respecto a la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, cuyas consecuencias prácticas eran radicalmente opuestas entre sí. Para algunos la posesión era legítima y para otros ilegítima, algunos reconocían acciones posesorias y otros incluso las reales, algunos entendían que el boleto podía constituir “justo título” para la prescripción corta o para interponer una tercería de dominio, entre otras derivaciones.

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación no se pronunció sobre la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, por lo cual el debate se mantiene vigente, habiéndose expresado al respecto que:

a. El boleto de compraventa es un contrato preliminar

El Código unificado introdujo como novedad en el libro tercero, título II, sección 4º, la regulación de los contratos preliminares, categoría general que comprende a las promesas de contratos (art. 9954) y a los contratos de opción (art. 9965) y, atento a ello, la doctrina sostiene que con las promesas de contrato se receptó una figura que con anterioridad ha merecido múltiples denominaciones: antecontrato, precontrato, contrato preliminar, contrato de primer grado, compromiso.

Dicho esto, observamos que el legislador no brinda un concepto de “contrato preliminar”, sino que establece: a) que debe contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo, b) que tiene un plazo de vigencia de un año o el menor que convengan las partes, renovable a su vencimiento, y c) que alcanza a las promesas de celebración de contrato, las cuales permiten a las partes pactar la obligación de celebrar un contrato futuro, que no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad, siendo aplicable el régimen de las obligaciones de hacer.

Cabe preguntarse entonces si debemos incluir al boleto de compraventa dentro de esta categorización.

Al respecto, Leiva Fernández menciona como ejemplo típico de contrato preliminar o de primer grado al boleto de compraventa, siendo el contrato de cumplimiento el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio sobre el inmueble. Esto lo lleva a aplicar, en consecuencia, la vigencia temporal de un año al boleto6, si bien considera que “el plazo resulta puesto en beneficio de la certidumbre de los derechos entre las partes sin que concurra ningún elemento que permita sostener incidencia de orden público alguno. Por eso es que las partes pueden abreviarlo o renovarlo, incluso múltiples veces. Es una caducidad de origen legal puesta en beneficio de las partes, es una aplicación del aforismo que sostiene ‘hay amores que matan’”; concluyendo así que si bien debe aplicarse la caducidad por lo dispuesto en el art. 994 del CCyC, la norma no prescribe que el cómputo deba correr desde la celebración del contrato, por lo que nada obsta a que las partes convengan que el plazo de caducidad se inicie, por ejemplo, al otorgarse el crédito requerido al comprador, al terminar de pagarse determinadas cuotas, al obtenerse el certificado final de obra, etcétera7.

Por su parte, Jorge e Ignacio Alterini sostienen que “como en la compraventa inmobiliaria la forma de escritura pública no es impuesta ‘bajo sanción de nulidad’, el contrato que se celebró sin cumplir con la exigencia de la escritura pública tendrá como efecto propio el alumbrar la obligación de hacer la escritura pública omitida, y no los característicos de la compraventa”8. De esta forma, antes de la escritura pública media un “boleto de compraventa” y no “un contrato de compraventa”, por lo que “el ‘boleto de compraventa’ no es el ‘contrato de compraventa’, pero sí es un contrato preliminar que conduce inexorablemente a este último: el contrato futuro definitivo de compraventa. El boleto de compraventa no es más que un contrato que obliga a las partes ‘a vender’, pues de existir él se configura la ‘necesidad jurídica de hacerlo’ (art. 1128). El art. 2516 parece incorporar una suerte de ‘interpretación auténtica’ sobre la cuestión en análisis, que coincide con nuestra tesitura, al referir a ‘promesa bilateral de compraventa’”9.

En consecuencia, estos últimos autores también afirman que, por tratarse de un contrato preliminar, debe aplicarse el plazo de caducidad de un año, pero se apartan de la citada postura de Leiva Fernández referida al cómputo del plazo, al considerar que las normas atinentes a la caducidad son de carácter indisponible, fundándose para ello en el art. 2571 del CCyC (las partes no pueden renunciar ni alterar las disposiciones legales sobre caducidad).

b. El boleto de compraventa es un contrato definitivo y perfecto de compraventa

Frente a las posturas que entienden que el boleto de compraventa constituye un contrato preliminar, Ariza argumenta que “volver a plantear la calificación del boleto de compraventa inmobiliaria como una promesa de venta constituiría una regresión a concepciones superadas en el Derecho contractual que no se compadecen con la propia interpretación sistemática que corresponde efectuar de esta cuestión en el Código. La figura del boleto de compraventa inmobiliaria ha adquirido consolidación a través de la eficacia jurídica reconocida por la jurisprudencia y la doctrina en consonancia con su utilización en la práctica inmobiliaria. Resulta evidente que quienes celebran un boleto de compraventa no lo hacen en el entendimiento de contraer únicamente una obligación de hacer consistente en otorgar el contrato definitivo. Con la sola celebración del boleto las partes a diario dejan definida la operación económica de compraventa (…) Los propios requisitos que el Código ahora establece llevan a descartar que las partes puedan considerar que únicamente han querido celebrar una promesa de contrato (…) Si bien mediando un boleto quedará pendiente el otorgamiento de la escritura pública como única forma de adquisición del derecho real de dominio, no corresponde equiparar el estatus del boleto de compraventa inmobiliaria al de una mera promesa de contrato”10.

Por su lado, Borda sostiene que la distinción entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa “no tiene sentido en nuestro Derecho, en el que la compraventa no es otra cosa que la obligación de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la obligación que asume el cocontratante de pagarla (…) Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato de compraventa, debiendo otorgar el juez la escritura en caso de resistencia del vendedor (…) carece de sentido considerar al boleto privado como una simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de compraventa (…) En nuestro derecho positivo, la escritura pública no es, en verdad, un requisito formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los requisitos de transmisión de la propiedad. El comprador por boleto privado demanda la escrituración no para luego poder demandar la transmisión de la propiedad, sino porque la escritura lleva implícita esa transmisión (…) la concepción de boleto como simple promesa implica escindir el proceso del consentimiento en dos etapas; en la primera se consentiría solo en escriturar; en la segunda, se consentiría en vender. Pero esta es una escisión artificiosa, que no responde a la realidad ni a la verdadera intención de las partes…”11.

Por nuestra parte, nos pronunciamos a favor de esta postura, y destacamos, dentro de esta línea, las conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015): “6.2. (Unanimidad) Debe entenderse que el plazo de un año se refiere a las promesas del art. 995 del CCyC. Este plazo no se aplica al contrato de opción del art. 996, según se desprende de la propia redacción de la norma y de la diferencia con el texto del art. 934 del Proyecto de 1998 de Unificación del Código Civil con el de Comercio, que ha sido su fuente. Tampoco alcanza al boleto de compraventa inmobiliaria en razón de que no se trata de un contrato preliminar”12. En la misma línea se pronunciaron las conclusiones de la 39 Jornada Notarial Bonaerense (Mar del Plata, 2015).

III. Registración de boletos de compraventa

Hemos adelantado que, en nuestro parecer, pueden identificarse tres etapas diferenciadas en la evolución de la registración del boleto de compraventa, a saber:

a) Etapa de discusión en torno a la posibilidad y constitucionalidad de la registración de boletos de compraventa en el marco del derogado Código velezano.

b) Etapa de recepción a nivel nacional de la posibilidad de registración de boletos de compraventa con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.

c) Etapa de articulación de la registración de boletos de compraventa con sistemas informáticos y “nuevas tecnologías”.

Abordaremos, en consecuencia, cada uno de estos puntos, y nos detendremos especialmente en la última de las etapas identificadas, atento a la novedad que constituye.

IV. Primera etapa: discusión en torno a la posibilidad y constitucionalidad de la registración de boletos de compraventa. Reflejo en normativas locales

En vigencia del derogado Código Civil se produjeron fervientes debates en torno a la posibilidad y constitucionalidad de la registración de boletos de compraventa, que tuvieron su reflejo tanto en eventos académicos como en normativas locales. Nos detendremos por ello en las posiciones vertidas al respecto y en los criterios legislativos adoptados.

a. Postura que rechazó la registración

Como adelantamos, en vigencia del Código velezano existió una fuerte discusión en torno a la inscripción de la figura que nos convoca y, al no existir una norma nacional que dispusiera efectos propios a la registración, una postura13 la juzgó innecesaria, por no enriquecer los derechos del adquirente ni hacer presumir su buena fe. Más aun, se sostuvo que lo único que se generaba con esta práctica era inseguridad jurídica, y que el otorgamiento de efectos de oponibilidad a terceros o de prioridad por normativa local era inconstitucional.

En este marco, Ortega y Rullansky han sostenido que “… existen los casos de las provincias de San Juan y Mendoza en donde se suprimió (sic) las inscripciones de los boletos de compraventa, a excepción de las establecidas por las leyes 14.005 y 19.724 (…) porque se consideró que legislar sobre bienes inmuebles es una facultad delegada por las provincias a la Nación y que es privativa de la legislación de fondo (art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional), en consecuencia la facultad de legislar sobre dichos bienes está vedada a las legislaciones provinciales. Se entendió que la anotación de los boletos no produce mutación registral y por ende no ingresan dentro del principio de prioridad y rango, careciendo entonces de toda trascendencia dentro del ámbito registral inmobiliario, motivo por el cual de existir conflicto entre el titular registral y el adquirente por boleto o terceros interesados, los mismos deben ser resueltos dentro del campo de las obligaciones y siempre de forma extrarregistral (…) Se afirmó que, adoptar un criterio distinto al aquí sustentado implicaría modificar la legislación equiparando los efectos del boleto registrado al del título traslativo de dominio (…) Se agregó, por último, que someterse a la normativa de la legislación de fondo, es el sistema que debemos defender, si realmente deseamos proteger al adquirente, puesto que otorgarle a los boletos un ‘viso de legalidad’, que evidentemente no poseen dentro del sistema real, conlleva a que el adquirente puede verse sorprendido cuando su inmueble es afectado por una medida cautelar”14.

En la misma línea, Míguez tiene dicho que “[l]a potestad de legislar sobre la inscripción de instrumentos privados es exclusiva del Congreso Nacional, por lo que las normativas locales al respecto pueden ser tachadas de inconstitucionales”15.

Entendemos que esta posición era la acertada.

b. Postura que aceptó la registración

Una segunda corriente16 consideró que los boletos de compraventa eran susceptibles de inscripción registral, sustentado ello en dos razones: una primera normativa, en virtud de lo dispuesto por los arts. 2 inc. c), 3, 30 inc. b), y 31 de la Ley Registral Inmobiliaria 17.801, y por distintas normativas provinciales; y una segunda práctica, por considerar que con ello se fortalecían la seguridad jurídica y la presunción de buena fe contractual.

c. Perspectiva legislativa de la cuestión

Desde el punto de vista legislativo local, encontramos que:

1. Algunas provincias regularon de manera específica la registración del boleto de compraventa, y admitieron expresamente su inscripción. Podemos señalar entre ellas a Catamarca (ley 3343, art. 2º), Salta (ley 5148, art. 2º y DTR 54), Entre Ríos (ley 6964, art. 24º) y Jujuy (ley 3327, art. 2º).

2. Otras normativas locales optaron por no mencionar esta posibilidad, ni hacer referencia alguna al instituto.

3. Y otras excluyeron expresamente la posibilidad de su registración, como ser Chubut (ley III 18, art. 3º: No son susceptibles de registración los documentos no incluidos en el art. 2º de la Ley Nacional 17.801, entre otros: (…) d) Los boletos de compraventa no incluidos en las leyes nacionales 14.005 y 19.724) o Mendoza (ley 8326, art. 3º: No son documentos registrables: (…) c) Los boletos de compraventa no incluidos en las leyes 14.005 y 19.724).

d. Tratamiento en el marco de reuniones nacionales de directores de registros de la propiedad

Compartimos a continuación algunas conclusiones:

– IX Reunión Nacional de Directores del Registros de la Propiedad. Viedma, Resistencia, Santiago del Estero, Mendoza, 1972: Despacho 11: Boletos de Compraventa: Considerando: Que dentro de los regímenes provinciales, por uso y costumbre se anotan los boletos de compraventa, sin sustentación legal; Que dichas anotaciones resultan inoperantes; Las Reuniones Zonales de Directores de Registros de la Propiedad de 1972, DECLARAN: 1) Que las provincias que actualmente mantienen tales prácticas procedan a adoptar las medidas necesarias para la supresión de ellas, habida cuenta de que la anotación de boletos de compraventa refleja una realidad extrarregistral ajena a la publicidad de los derechos reales. 2) Que la legislación sobre esta materia es privativa de las leyes de fondo (art. 67, inc. 11, CN) debiendo en consecuencia los gobiernos provinciales abstenerse de legislar al respecto.

– XI Reunión Nacional de Directores del Registros de la Propiedad. Iguazú. 1974: Despacho 6, punto 3, inc. c): La toma de razón de “boletos de compraventa” únicamente es admisible en los registros especiales que se indican y conforme a las leyes que en el orden nacional así lo dispongan, ratificando y reiterando así, lo que sobre tal aspecto se expresara en las reuniones nacionales de directores de registros de la propiedad inmueble.

– XIV Reunión Nacional de Directores del Registros de la Propiedad. Buenos Aires. 1977: Despacho 5. Unifica y comprende los puntos 5 (registración de promesas de venta. fijación de plazo de caducidad) y 15 (efectos que producen las anotaciones e inscripciones provenientes de documentos regidos por leyes o disposiciones locales en los términos del art. 3º, inc. c, de la ley nacional 17.801): Visto: La existencia de normas locales que disponen la inscripción o anotación en el Registro Inmobiliario de documentos no previstos en la legislación nacional y CONSIDERANDO: Que los efectos de la registración están determinados por la legislación nacional; Que los efectos de oponibilidad a terceros están específicamente establecidos por los arts. 2505 y 3135 del Código Civil, para la constitución, adquisición, transmisión o modificación de derechos reales inmobiliarios; Que, en consecuencia, tales efectos no pueden producirse a través de registraciones dispuestas por legislaciones locales. Por ello, y en función de la amplia deliberación efectuada, opiniones debatidas y consideración particularizada de los alcances teóricos y prácticos del tema analizado la XIV Reunión Nacional de Directores del Registros de la Propiedad DECLARA: En aquellos casos en que leyes locales dispongan o hayan dispuesto la anotación de documentos en los registros inmobiliarios, esas anotaciones no producen efecto de oponibilidad a terceros. Toda disposición en contrario viola claras normas constitucionales.

e. Tratamiento en el marco de congresos nacionales de derecho registral

Destacamos aquí:

– XV Congreso Nacional de Derecho Registral, Santa Fe, 200917: se resolvió por mayoría que la registración de boletos de compraventa “no otorga oponibilidad a terceros, prioridad, ni buena fe, no obstante lo previsto en las legislaciones locales”.

– XVII Congreso Nacional de Derecho Registral, Vicente López, Provincia de Buenos Aires, 201318: se sostuvo, por una mayoría de 12 votos, que: “Dada la realidad existente en diferentes demarcaciones, en las cuales se registran los boletos de compraventa en base a diversa normativa local, se presentó el interrogante acerca de los efectos que producen dichas anotaciones, concluyéndose del siguiente modo: la registración de los boletos de compraventa no otorga oponibilidad a terceros ni prioridad”.

V. Segunda etapa: recepción a nivel nacional de la posibilidad de registración de boletos de compraventa con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación

Esta etapa encuentra su punto de partida en el Código unificado, el cual produjo un rotundo cambio normativo a nivel nacional al prever la posibilidad de que el boleto de compraventa sea objeto de inscripción. En virtud de ello, y sin perjuicio de la valoración que se haga de la decisión adoptada por el legislador, en la actualidad ya no podremos hablar de inconstitucionalidad en la registración de este instituto19.

De esta forma, el Código unificado regula especialmente diversos supuestos en los cuales un adquirente por boleto entra en conflicto con otros titulares, o eventuales titulares, de derechos, y es de allí de donde surge la posibilidad de su registración, principalmente a través de los arts. 756 y 117020. Los tratamos a continuación, dada la importancia que presentan para nuestro estudio.

a. Art. 756. Conflicto suscitado entre dos adquirentes por boleto de compraventa

El art. 756 del CCyC trata el supuesto en el cual se produce un conflicto de intereses entre adquirentes, estableciendo: “Concurrencia de varios acreedores. Bienes inmuebles. Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior”.

Supongamos entonces un conflicto suscitado entre dos adquirentes por boleto de compraventa. Nos regiremos aquí por reglas similares a las vigentes en el ordenamiento derogado, añadiéndose el “emplazamiento registral”. En consecuencia, deberá analizarse: la inscripción, la posesión y el instrumento de fecha cierta anterior, teniendo en cuenta el siguiente orden jerárquico:

1. Buena fe y título oneroso, además de

2. Registración más tradición. Aquí debería terminar la discusión, frente a la imposibilidad de que ambos adquirentes tengan registración y tradición. En su defecto,

3. Solo tradición. En su defecto,

4. Solo registración. En su defecto,

5. Título de fecha cierta anterior.

b. Art. 1170. Conflicto suscitado entre adquirente por boleto de compraventa y terceros que trabaron medidas cautelares

El art. 1170 del CCyC establece: “Boleto de compraventa de inmuebles. El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria”.

Observamos que, conforme al régimen vigente, el adquirente por boleto de compraventa desplazará, por ejemplo, al acreedor embargante si reúne:

1. Buena fe, contratando con el titular registral o adquirente sucesivo, además de

2. Pago de un mínimo del 25 % del precio con anterioridad a la traba de la medida cautelar, además de

3. Boleto de compraventa con fecha cierta, además de

4. Adquisición con publicidad suficiente.

Destacamos en este punto las conclusiones de la 39 Jornada Notarial Bonaerense (Mar del Plata, 2015, Tema 14), en donde se concluyó: “Oponibilidad frente a terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido: la situación está prevista en el art. 1170 del CCyC. Se concuerda que los recaudos allí señalados para atribuir el triunfo al comprador deben concurrir en su totalidad. La exigencia del inciso a), en el sentido de contratar con el titular ‘registral’, debe armonizarse con las previsiones de los arts. 1893 del CCyC y 2 y 20 del decreto-ley 17.801/1968. En este sentido, la publicidad posesoria y la publicidad cartular también canalizan la oponibilidad del derecho de dominio del transmitente. No obstante, el notario, en cumplimiento de las operaciones de ejercicio, debe imponer al comprador de la conveniencia de solicitar la exhibición del título de propiedad del vendedor y de los informes registrales pertinentes para dotar de mejores defensas a su posición jurídica”.

c. Art. 1171. Adquirente por boleto de compraventa frente al concurso o la quiebra

Finalmente, el art. 1171 del CCyC dispone: “Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio”.

De esta forma, el adquirente por boleto de compraventa triunfará frente al concurso o la quiebra si reúne:

1. Buena fe, además de

2. Boleto de compraventa con fecha cierta, además de

3. Haber abonado como mínimo el 25% del precio.

Al respecto, la 39 Jornada Notarial Bonaerense (Mar del Plata, 2015, Tema 14) tiene dicho: “Oponibilidad frente al concurso o quiebra del vendedor: el art. 1171 del CCyC contempla esta situación. Sigue, en líneas generales, lo dispuesto por el antiguo art. 1185 bis, que el decreto-ley 17.711/1968 incorporó al Código Civil, armonizando su contenido con el vigente art. 146 de la Ley 24.522, de Concursos y Quiebras. Un considerable sector de la doctrina y jurisprudencia había añadido, a los recaudos del artículo, la exigencia de encontrarse el comprador en posesión”.

En esta línea, agregan Padilla y Villagra Vélez dos observaciones al respecto, a saber: “que a pesar del silencio de la norma, cuando el pago parcial realizado por el comprador con boleto no llegue a alcanzar el mentado 25 % del total del precio, dicho boleto puede ser ‘oponible’ para los efectos de la verificación del crédito. Por otro lado, se consagra un retroceso con respecto al sistema previsto por Vélez Sarsfield en el sentido ‘que no se exigió la posesión, pero sí el pago de una parte del precio (25 % del total), cuando lo lógico hubiera sido lo inverso: que se imponga la posesión y no el desembolso de parte del precio’. Ello así, ‘porque la posesión implica cierto grado de publicidad (…) y también dado que el interés de la masa en no escriturar será directamente proporcional a la parte del precio abonada por el comprador…’”21.

VI. Tercera etapa: articulación de la registración de boletos de compraventa con sistemas informáticos y “nuevas tecnologías”. Regulación de la registración del “boleto de compraventa electrónico con firma digital”

Identificamos como tercera etapa en el desarrollo de la registración del boleto de compraventa a aquella que se genera a causa de la vinculación de la figura con los avances tecnológicos verificados en los últimos años. En este marco, el decreto 962/18 del Poder Ejecutivo Nacional cumple un papel fundamental, al introducir un sistema informático de registración del denominado “boleto de compraventa electrónico con firma digital”.

Abordaremos, en consecuencia, los alcances de esta norma, e indagaremos en el procedimiento allí previsto y en las críticas generales que el sistema ha recogido, brindando siempre nuestro parecer al respecto.

a. Sobre el decreto 962/18 del Poder Ejecutivo Nacional. Aproximación inicial

El decreto 962/18, dictado el 26 de octubre de 2018, modificó el decreto 2080/80 – T.O. 199922 buscando desarrollar un sistema que facilite el ingreso a la vivienda de compradores de departamentos desde el “pozo” y, con tal fin, propendió al otorgamiento de créditos y reguló la inscripción y la toma de razón de boletos de compraventa de unidades funcionales o complementarias a construir o en construcción, respecto de las cuales no fuera posible ejercer la posesión en razón de su inexistencia actual.

El fundamento se desprende, principalmente, de los siguientes considerandos del propio decreto:

– Que hay supuestos en los que, en razón de la inexistencia actual de la unidad objeto del boleto de compraventa, no resulta posible que el comprador ejerza la posesión del inmueble, siendo necesario en estos casos reglamentar los supuestos contemplados en el citado art. 1170 del CCyC.

– Que, en tal sentido, el Estado Nacional ha adoptado una serie de medidas que tienen por objeto abordar en forma preferente e inmediata el problema del déficit habitacional existente en nuestro país, entendiendo que el acceso a la vivienda es un derecho fundamental de la población, por lo que resulta prioritario establecer los lineamientos que permitan la registración de aquellos instrumentos referidos a futuras unidades funcionales o complementarias, respecto de las cuales no se pueda ejercer la posesión en razón de su inexistencia actual.

– Que, sin dudas, el haber dispuesto un régimen de publicidad para los boletos de compraventa en los registros de la propiedad inmueble ha sido un paso fundamental a los fines de facilitar el acceso a la vivienda familiar, en virtud de que brinda protección a los compradores de buena fe de inmuebles a construirse o en construcción, otorgándoles la preferencia establecida en el art. 1170 del CCyC, además de ampliar la posibilidad de acceder a créditos para su financiamiento.

– Que el art. 80 de la ley 24.441 admite la inscripción de instrumentos privados, cuando la ley lo autorice, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público.

– Que dado que el art. 7° de la ley 25.506 establece la presunción iuris tantum respecto de la autoría de los documentos electrónicos firmados digitalmente en el marco de la Infraestructura de Firma Digital, corresponde establecer que el requisito establecido en el citado art. 80 de la ley 24.441 se considera satisfecho con la firma digital de las partes23.

Sobre esta base, el decreto sustituye los arts. 224, 3, 425 y 21 del decreto 2080/80, T.O. 1999, deroga el art. 19, e incorpora el art. 31 bis. A su vez, a través de su art. 7º, la propia norma invita “a las provincias a adoptar, por sí o a través de la autoridad local o dependencia que resulte competente, las medidas que fueren necesarias para la implementación de la registración de los boletos de compraventa, tal como se encuentra previsto en la presente medida”.

VII. Procedimiento previsto en este contexto

A. Decreto 962/18

El procedimiento previsto por el decreto parte del otorgamiento de una escritura que recepte la voluntad de implementar el sistema por el titular registral legitimado al efecto.

Se establece así que la solicitud del registro de los boletos de compraventa de futuras unidades funcionales o complementarias respecto de las cuales no se pueda ejercer la posesión en razón de su inexistencia actual deberá estar acompañada de testimonio de la escritura pública por la cual el titular registral del inmueble bajo su dominio exprese su voluntad de afectar el mismo, en la oportunidad en la que sea posible de acuerdo con las normas aplicables, al régimen de propiedad horizontal; debiendo además contener los siguientes datos y requisitos: a. identificar el inmueble que será objeto de la futura afectación; b. individualizar cada una de las unidades que serán objeto de los boletos de compraventa a ser registrados, incluyendo superficie, ubicación y las restantes características esenciales de las mismas; c. incorporar un croquis preliminar realizado por agrimensor que incluya los datos enumerados en el inciso anterior; y d. acreditar la aprobación y/o visado de la documentación del proyecto por la autoridad local competente.

Una vez que el Registro de la Propiedad Inmueble tome razón de esta escritura, se podrán inscribir los boletos de compraventa de futuras unidades funcionales o complementarias (nuevas, a construir o en etapa de construcción) y sus cesiones, si se observan los siguientes alcances dispuestos por el art. 6º:

a. El boleto de compraventa debe haber sido celebrado por el titular registral del inmueble o por quien sea su sucesor a título particular o universal;

b. En el texto del boleto de compraventa, o en un documento complementario al mismo, debe constar que se ha pagado, como mínimo, el veinticinco por ciento del precio total de adquisición pactado y, de corresponder, que el titular registral del inmueble y/o el comprador o sus sucesores se comprometen a ceder sus derechos bajo el mismo en garantía de las obligaciones a su cargo frente a la institución financiera que hubiera otorgado el financiamiento a los fines de realizar la obra, en los términos de lo previsto en el art. 1615 del CCyC; y

c. El boleto de compraventa presentado para su inscripción y –en su caso– el documento complementario conforme a lo previsto en el inciso anterior, deberá ser firmado digitalmente por las partes, y presentado mediante la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica. Se podrá asimismo solicitar la inscripción de toda cesión de los boletos de compraventa que cumplan con las condiciones precedentemente enunciadas, siempre que haya sido firmada digitalmente y gestionada mediante la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD). Se prevé en este caso que si las partes no cuentan con firma digital pueden celebrar el boleto de compraventa o su cesión mediante la intervención de un escribano público, quien deberá presentarlo a través de la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) ante el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, con su firma digital.

d. Podrá solicitarse, en forma simultánea, la inscripción del boleto de compraventa y de su primera cesión. Para cualquier cesión posterior del boleto el solicitante deberá acreditar el tracto sucesivo.

Sobre esta base, reflexiona Leiva Fernández que “[a] efectos de otorgar la prioridad prevista en el art. 1170 del Cód. Civ. y Com., el art. 2º del dec. 2080/1980 modificado por el art. 1º del dec. 962/2018, dispone que el Registro tome nota de los boletos de compraventa referidos a futuras unidades funcionales o complementarias, respecto de las cuales no se pueda ejercer la posesión en razón de su inexistencia actual. Destaco el carácter imperativo de la indicación dada al Registro, ‘tomará nota’ es ‘deberá tomar nota’. Queda claro que no prohíbe la inscripción de instrumentos privados en soporte papel, sino que solo autoriza la nueva modalidad de boletos en instrumentos privados electrónicos, firmados digitalmente por las partes. Por su parte, el art. 2º del dec. 962/2018 que reformula el texto del art. 3º del dec. 2080/1980 pasa a admitir la inscripción de documentos electrónicos firmados digitalmente por las partes, presentados mediante la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del Sistema de Gestión Documental Electrónica – GDE, la que otorgará fecha cierta al documento. Aunque el dec. 962/2018 no menciona el art. 1171 del Código Civil y Comercial, el otorgamiento de fecha cierta y demás recaudos previstos en el texto del nuevo art. 31 bis del dec. 2080/1980 (art. 6º del dec. 962/2018) otorgan al boleto sobre unidades futuras también la protección del art. 1171 del mismo Código”26.

Reiteramos, por último, que en este marco el art. 2º del decreto 962/18 determinó: “Sustitúyese el art. 3º del Reglamento de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal – Decreto 2080/80 – T.O. 1999, aprobado como anexo I por el art. 4° del decreto 466/99, por el siguiente: ‘Art. 3º.- A los efectos del último párrafo del art. 3º de la ley 17.801 se admitirán los documentos electrónicos firmados digitalmente por las partes, presentados mediante la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica – GDE, la que otorgará fecha cierta del documento y de su presentación ante el Registro de la Propiedad Inmueble. Se considera que la firma digital del documento electrónico satisface el requisito de certificación por escribano público, juez de paz o funcionario competente’”27.

b. ¿Qué ocurre ante la inobservancia del procedimiento descripto?

Al establecer el decreto en estudio que “se podrán inscribir los boletos de compraventa de futuras unidades funcionales o complementarias”, un sector de la doctrina sostiene que este procedimiento es facultativo, postura que se refuerza al considerar que no se imponen sanciones frente a su inobservancia.

De allí que, por ejemplo, Leiva Fernández señale que “… la inscripción del instrumento por el que se declara la afectación del inmueble, en caso de no realizarse, no tiene sanción alguna. Al no ser obligatorio, ya no podría aplicarse una doctrina como la del plenario ‘Cotton c. Tutundjian’ basado en la excepción de incumplimiento contractual, hoy denominada suspensión de cumplimiento por el art. 1031 del Cód. Civ. y Com. (…) la redacción que asigna al art. 31 bis del dec. 2080/1980 el nuevo art. 6º del dec. 962/2018, en cuanto utiliza las expresiones ‘podrá inscribir’, ‘podrá ser solicitada’, indica que la inscripción del boleto de adquisición no es obligatoria, sino facultativa. A su vez el titular del dominio no está obligado a la inscripción de la afectación (art. 21 del dec. 2080/1980 en su nueva redacción) ni dejar de hacerlo le acarrea sanción alguna. Pero ser facultativo y carecer de sanción no le quita el carácter de regulación de derecho común. Es común, aunque –barrunto– de eficacia dudosa”28.

c. Instrucción de trabajo 1/2019 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires29

El Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires dictó, el 28 de enero de 2019, la instrucción de trabajo 1/2019. Destacamos de sus considerandos los siguientes:

– Que el decreto 962/2018, introduce modificaciones en el decreto reglamentario para la Capital Federal – Dec. 2080/1980 – T.O. s/Dec. 466/1999, en dos aspectos fundamentales: a) la inscripción de boletos de compraventa en relación con futuras unidades funcionales o complementarias respecto de las cuales no se pueda ejercer la posesión en razón de su inexistencia actual y b) la presentación de documentos electrónicos, firmados digitalmente por las partes, mediante la plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica.

– Que, en síntesis, las normas citadas confluyen en que: a) la firma y presentación de los boletos de compraventa de futuras unidades funcionales (o su cesión) para su toma de razón en este registro debe ser exclusivamente digital y canalizada a través del ordenamiento diario del registro; b) que de firmarse en TAD, esa plataforma resulta la exclusiva para su presentación al organismo; sin embargo no debe excluirse la posibilidad de que cualquiera de las partes firmen el boleto de compraventa bajo la forma que acuerden (art. 1015 CCyC –libertad de formas– y decreto 733/2018) de tal forma que se puedan utilizar otros medios técnicos habilitados por la Dirección General de este Registro aptos para la presentación “on line”, tal como se realiza con los informes y certificados que se encuentran habilitados/disponibles en el sitio web del organismo, cuyo ingreso se cumple por el ordenamiento diario –lo que a la fecha no ocurre con TAD–, y el despacho se realiza “on line”, con firma digital por parte del Registro; c) que compete al Registro, resolver sobre los requisitos de inscripción de los documentos traídos a registración, en especial en este caso en que se trata de documentos privados que no son título suficiente al dominio, derecho real o asiento practicable (art. 3 inc. “c” ley 17.801).

– Que lo expuesto en el apartado “c” del párrafo anterior importa diferenciar la presentación de los boletos de compraventa de futuras unidades funcionales ante este organismo para su toma de razón, de la calificación registral para la anotación de los boletos de compraventa, función exclusiva que lleva adelante el Registro por cuanto es a este a quien compete examinar la legalidad de las formas extrínsecas ateniéndose a lo que resulta de dichos documentos y de los asientos (art. 8 ley 17.801).

– Que tal como lo sostiene la doctrina, siendo los boletos de compraventa –en el caso de futuras unidades funcionales (o sus cesiones)–, documentos privados sujetos a la autonomía de la voluntad que rige la materia contractual, que confieren derechos personales y cuya “relación” con el derecho real de dominio es la de otorgar al adquirente del boleto un derecho creditorio para obtener el título y modo suficiente (art. 1892 del CCyC), resulta no solo conveniente sino que constituye requisito imprescindible para la anotación de estos documentos (art. 7 dec. 2080/80), una previa y especial calificación por parte de profesional idóneo sobre la legalidad del contenido, la legitimación de los firmantes y el cumplimiento de la demás normativa aplicable, tal como las disposiciones en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo, de forma que ella se constituya como rogatoria a registrar, asegurando la legalidad del acto instrumentado y simplificando el proceso inscriptorio. De acuerdo a lo dispuesto por la normativa vigente, corresponde dicha función a los escribanos de Registro.

Sobre esta base, la instrucción dispone:

– Art. 1º: A efectos de la anotación de boletos de compraventa de futuras unidades funcionales o, en su caso, las cesiones de esos boletos, es menester la previa registración de la escritura pública establecida en el art. 21 del decreto reglamentario para la Capital Federal – Dec. 2080/1980 – T.O. s/dec. 466/1999 modificado parcialmente por el dec. 962/2018. Con respecto a los boletos de compraventa o sus cesiones, una vez inscripta en forma definitiva la escritura de afectación, se procederá tan solo:

– A calificar la rogatoria digital, presentada a efectos de la anotación del documento, que deberá contener la siguiente información: Matrícula del inmueble, su ubicación, Nomenclatura Catastral completa, datos de las partes del contrato (Documento de Identidad – Denominación social – Clave de Identificación Tributaria); de la futura unidad funcional: identificación según proyecto de obra, y posibles futuras complementarias; fecha del boleto de compraventa, y de tratarse de una cesión de boleto, el perfecto encadenamiento a partir del titular de dominio que vende la futura unidad funcional con los sucesivos adquirentes cuya registración se solicite.

– En la rogatoria deberá constar certificación del escribano, referida a: a) que la futura unidad funcional vendida se ajusta al proyecto de edificio que fue conformado por la autoridad de aplicación; b) que surge haberse abonado como mínimo el veinticinco por ciento (25 %) del precio de compra de dicha futura unidad funcional; c) que el adquirente expresa NO encontrarse en posesión de ella; d) que se exhibe póliza de caución vigente, conforme art. 2071 Código Civil y Comercial de la Nación; e) de corresponder, que se ha otorgado asentimiento conyugal o la conformidad por unión convivencial inscripta; f) que se ha verificado cumplimiento de la ley 25.246 y resoluciones de la UIF.

La rogatoria digital, deberá ser firmada digitalmente por escribano público y su firma digital validada por autoridad certificante. (…)

– Art. 3°: En el asiento registral, que se practicará en el rubro “Restricciones al Dominio” de la matrícula del inmueble objeto de anotación, deberá constar número y fecha de presentación de la rogatoria, la designación de la futura unidad funcional y sus complementarias, y los datos personales del o los adquirentes. (…)

d. Informe de los asesores registrales del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires sobre la instrucción 1/201930

Transcribimos, finalmente, las partes pertinentes del informe elaborado en el marco del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, referido a los alcances de la intervención de los notarios en este contexto: “… de acuerdo al decreto 962/2018 y [a la] instrucción de trabajo, se debe considerar que:

– El trámite de registración de boletos de compraventa y/o cesiones de boleto ante el RPI es exclusivamente digital.

– Debe inscribirse previa y obligatoriamente la escritura de ‘afectación’ al régimen de inscripción de boletos, de acuerdo a las pautas dispuestas en dicho decreto.

– Una vez inscripta dicha escritura en el RPI, se podrá, a través de la rogatoria digital firmada digital y exclusivamente por escribano, rogar la registración de boletos de compraventa y/o cesiones.

– La rogatoria digital para la registración está disponible en el sitio web del RPI.

– Esa rogatoria digital presupone la calificación del escribano respecto del contenido del boleto de compraventa y/o cesión de boleto, del cumplimiento de las pautas dispuestas por dicho decreto, normas sobre lavado de activos y asentimiento conyugal o del conviviente en su caso.

– En síntesis, el escribano al completar la rogatoria digital, es el responsable de calificar el contenido del negocio jurídico que se registra y la identificación de sus otorgantes. El Registro de la Propiedad se limitará a calificar esa rogatoria digital firmada digitalmente por el escribano, a la que, al ser enviada, se le asignará fecha y número de presentación ante el organismo. De cumplir la normativa, será remitida al escribano con constancia de su inscripción en el rubro 7º de la matrícula del inmueble objeto de la afectación. La constancia de inscripción referirá el número de presentación y fecha de la rogatoria, los datos de la futura unidad objeto del boleto de compraventa y los datos del adquirente”.

e. Dtr 6/2019 del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires

En línea con este desarrollo, y si bien el sistema fue posteriormente derogado por la DTR 4/2031, mencionamos que el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires dictó el 6 de abril de 2019 la disposición técnico registral 6/2019, de cuyos considerandos surgía: “… Que el decreto nacional 962/2018 implementó, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la registración de boletos de compraventa con respecto a futuras unidades funcionales o complementarias, respecto de las cuales no se puede ejercer la posesión en razón de su inexistencia actual; Que dicho decreto, en su art. 7°, invita a las provincias a adoptar, por sí o a través de la autoridad local o dependencia que resulta competente, las medidas que fueren necesarias para la implementación de la registración de los instrumentos en cuestión; …”.

Sobre esta base, se implementaba un “Registro Especial de Boletos de Compraventa de Unidades Futuras”, “en el cual se practicarán las registraciones relativas a boletos de compraventa que tengan como objeto futuras unidades funcionales o complementarias dentro de un régimen de propiedad horizontal sobre las que no se ejerza posesión, en razón de su inexistencia actual”32. Observamos que, como señalan di Castelnuovo y Falbo, la instrucción de trabajo 1/2019 de Ciudad de Buenos Aires y la DTR 6/19 de Provincia de Buenos Aires se diferenciaban principalmente en que, mientras el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal solo admite un procedimiento de inscripción digital, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires admitía su ingreso en formato papel con las firmas de sus otorgantes certificadas en sede notarial, o a través de la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) firmados digitalmente33.

VIII. Críticas efectuadas

El decreto 962/18 recibió grandes críticas, que se centraron, principalmente, en dos aspectos: la asimilación efectuada entre la firma digital y la firma certificada; y la confusión que puede generarse en el común de la sociedad entre la celebración de un boleto de compraventa y la adquisición de dominio a través de escritura pública, a partir del procedimiento dispuesto.

En cuanto a esto último, al momento de dictarse el decreto 962/18 el Consejo Federal del Notariado Argentino expresó su preocupación “en razón de que la celebración de un boleto de compraventa no brinda la seguridad jurídica que la comunidad requiere, siendo una herramienta eminentemente transitoria con el fin superior de alcanzar la escritura pública, que es el único instrumento que garantiza la adquisición definitiva del inmueble. Asimismo afirmamos que utilizar el boleto de compraventa como elemento esencial de toda la operatoria, ataca claramente los principios consagrados en nuestras leyes de fondo, habiendo además fracasado en oportunidades anteriores como sucediera con el régimen de prehorizontalidad”34.

A la par, se señaló que “No es posible soslayar que, si bien los boletos de compraventa resultan inscribibles, por aplicación de la preceptiva del art. 1170, inc. d), del Código Civil y Comercial, lo cierto es que esa inscripción debe cumplir con los requisitos claramente establecidos por el art. 3 de la ley 17.801, que no puede ser modificada por decreto (…) Se pretende con el decreto en análisis que las entidades financieras otorguen créditos para la construcción de edificios en propiedad horizontal, obteniendo como garantía de los mismos los boletos de compraventa inscriptos a través del sistema previsto en la norma en análisis. La única garantía real inmobiliaria es la hipotecaria y esta, conforme al Código Civil y Comercial de la Nación, no puede tener como objeto derechos emergentes de un boleto de compraventa. Por otra parte el mecanismo previsto en el decreto 962 no brinda las protecciones que otorgaban las leyes 14.005 para la venta de inmuebles fraccionados en lotes y a plazos o la ley 19.724 de prehorizontalidad, hoy derogadas. Tal como está regulado no cabe equiparación alguna”35.

Por último, en cuanto a la instrucción de trabajo 1/2019 de la Ciudad de Buenos Aires y a la DTR 6/19 de la Provincia de Buenos Aires36, compartimos con di Castelnuovo y Falbo que “… ambas normas ordenan que la rogación será efectuada por escribano público, quien deberá calificar diversos recaudos relativos al objeto del boleto de compraventa cuya anotación se ruega. Destacamos el loable propósito de afianzar la seguridad jurídica buscado por los registros mencionados al exigir la intervención notarial para rogar la inscripción de los boletos de compraventa. Sin embargo, dicha intervención dilatada al momento de la rogación no bastará para garantizar la seguridad jurídica y evitar el conflicto, puesto que la única forma de alcanzar una seguridad jurídica duradera es que la misma sea el resultado de una relación jurídica justa y equitativa, en la que las partes actuando en el ámbito de la autonomía de la voluntad cuenten con el debido asesoramiento y consejo que les permita comprender los alcances y consecuencias del acto jurídico. Uno de los medios para lograr eso es la intervención notarial al momento del nacimiento de la relación jurídica, y no luego de que esta ya ha sido celebrada”37.

Por todo ello, atento al tenor de los conflictos suscitados, nos abocaremos a continuación al desarrollo de la importancia de la escritura pública como título suficiente para la adquisición, constitución, transmisión y extinción de derechos reales; al análisis de constitucionalidad de las disposiciones del art. 2° del decreto 962/18; y al estudio de la firma digital y de la firma certificada, mostrando por qué estas figuras no deben ser asimiladas.

IX. Nuestro parecer con respecto a las polémicas suscitadas

a. Sobre el boleto de compraventa, la escritura pública y la adquisición de derechos reales

Hemos señalado que, a nuestro parecer, no debemos incluir al boleto de compraventa dentro de los contratos preliminares, sino que sostenemos que el mismo conforma un contrato definitivo de compraventa, constituyendo la escritura pública el cumplimiento de obligación pendiente necesaria para transmitir el dominio.

Dicho esto, y centrándonos en este último aspecto, destacamos que, conforme lo establecido por el Código Civil y Comercial de la Nación, los modos de adquisición de derechos reales consisten en título y modo suficientes, voluntad de la ley, prescripción adquisitiva y sucesión. Al respecto, expresa Kiper que estos modos de adquisición “son generales, aplicables a la mayoría de los derechos (v. gr.: no todos se pueden adquirir por prescripción), pero cabe aclarar que existen modos especiales de adquisición de algunos derechos reales. Así, por ejemplo, el dominio tiene otros medios regulados especialmente al tratar este derecho real (arts. 1947 y ss.)”38.

Observamos entonces que, tal como enseña Sabene, “… el esquema de adquisición derivada de derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos se mantiene sustancialmente igual [que en el Código velezano], de modo que, para ella, es necesario conjugar un título suficiente con un modo suficiente. El recaudo de la inscripción registral se ha conservado, en materia inmobiliaria, con fines meramente declarativos”39.

Es por ello que resultan centrales en este análisis los arts. 1892 y 1893 del CCyC, que regulan el título suficiente, el modo suficiente y la inscripción a efectos de oponibilidad40.

Del primer artículo mencionado se desprende como novedad normativa una definición de título suficiente: “es el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real”. En esta línea, se ha dicho que el título suficiente consiste en la “posibilidad jurídica de la adquisición, y en la causa justificativa de la sucesiva adquisición (…) La palabra ‘título’ responde al concepto de ‘causa’, es decir, el acto jurídico que sirve de causa a la tradición (…) los derechos reales, en nuestro sistema, requieren la confluencia de un título y un modo para tener existencia”41.

Por otro lado, al tratar el modo, el Código unificado determina que la tradición posesoria es el modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión, no siendo esta necesaria cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y este por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre (supuesto de la traditio brevi manu, en la cual el tenedor “asciende” de categoría y pasa a ser poseedor de la cosa), ni cuando el que la poseía a nombre del propietario principia a poseerla a nombre de otro (supuesto de la traditio brevi manu impropia, en la cual el tenedor pasa a serlo respecto de otra persona, como en el caso del locatario en el supuesto en que el propietario transmite el dominio del inmueble a un tercero), ni cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente (supuesto del constituto posesorio, en el cual el poseedor “desciende” de categoría y pasa a ser tenedor de la cosa). De allí que Kiper exprese que “La tradición, como acto jurídico real, importa la entrega material de la cosa, desplazándose desde el tradens hacia el accipiens. Es un recaudo indispensable para la transmisión de los derechos reales, pero es insuficiente para ocasionarla por sí misma…”42.

Destacamos finalmente las palabras de Sabene con respecto a la oponibilidad, al señalar que “La oponibilidad de los títulos portantes de actos que sirvan de causa a la adquisición, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos reales se nutre, en materia de inmuebles, de la publicidad registral”; no siendo el destinatario de ello cualquier tercero, “porque el derecho real es, por definición, absoluto, es decir, oponible erga omnes. La cuestión ha dado lugar a grandes debates en nuestro derecho antecedente a partir de la entrada en vigencia de la ley 17.711 y la posterior sanción de la ley 17.801, habiendo triunfado la doctrina que entendió que el recaudo de la inscripción registral del título tiene por fin mejorar la oponibilidad frente a terceros interesados y de buena fe; entonces, son estos últimos a quienes va destinada la publicidad registral”43.

Por todo ello, remarcamos que, por conformar el título suficiente, la escritura pública constituye la forma de adquisición de derechos reales, cualidad que no reviste el boleto de compraventa.

b. Sobre las disposiciones establecidas por el art. 2° del decreto 962/18. Análisis de constitucionalidad

Partiendo del hecho de que un decreto reglamentario no puede modificar los alcances de una ley nacional, destacamos que según el art. 3 de la ley 17.801:

“Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo; c) revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable.

Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente”44.

A efectos de nuestro análisis, reiteramos una vez más aquí las disposiciones del art. 2º del decreto 962/18: “Sustitúyese el art. 3º del Reglamento de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal – Decreto 2080/80 – T.O. 1999, aprobado como anexo I por el art. 4º del decreto 466/99, por el siguiente: ‘Art. 3º.- A los efectos del último párrafo del art. 3º de la ley 17.801 se admitirán los documentos electrónicos firmados digitalmente por las partes, presentados mediante la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica – GDE, la que otorgará fecha cierta del documento y de su presentación ante el Registro de la Propiedad Inmueble. Se considera que la firma digital del documento electrónico satisface el requisito de certificación por escribano público, juez de paz o funcionario competente’”45.

Observamos entonces que se produce una colisión entre lo dispuesto por la norma nacional (que exige para los supuestos previstos en el último párrafo de su art. 3º certificación de firmas por escribano público, juez de paz o funcionario competente), y los alcances que pretende establecer el decreto (satisfacción del mencionado requisito de certificación de firmas a través de la firma digital).

En virtud de ello, la Comisión de Legislación del Consejo Federal del Notariado Argentino, mediante un dictamen de la notaria Massiccioni, que contó con la colaboración de los escribanos Lorenzo y Posteraro Sánchez, sostuvo que “No es posible soslayar que, si bien los boletos de compraventa resultan inscribibles, por aplicación de la preceptiva del art. 1170, inc. d), del Código Civil y Comercial, lo cierto es que esa inscripción debe cumplir con los requisitos claramente establecidos por el art. 3 de la ley 17.801, que no puede ser modificada por decreto. (…) En consecuencia, mal puede un decreto reglamentario establecer consideraciones, interpretaciones o sustituciones (en este caso que la firma digital satisface el requisito de la certificación de firmas notarial, juez de paz o funcionario competente) que no surgen de la letra expresa de la ley sin vulnerarla. Así pues, conforme al ordenamiento jurídico nacional vigente no debe ni puede un decreto modificar una ley nacional de fondo atento lo dispuesto en el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional. Con lo cual, se concluye: (…) b) La consideración establecida en el decreto 962/2018 respecto que la firma digital satisface el requisito de certificación de firmas avanza sobre el derecho de fondo (ley 17.801 y Código Civil y Comercial), competencia exclusiva del Congreso de la Nación y en consecuencia resulta vulneratoria de nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 12)”46.

En esta misma línea, Padilla y Villagra Vélez han expresado que “el decreto 962/18 tiene por objeto reglamentar y modificar el novel Código Civil y Comercial (…), algunas leyes nacionales de importancia radical en nuestro país (vgr. la ley 17.801), y ‘otros’ decretos que allí se mencionan. Casi evidente es que nuestro primer reparo sea de orden constitucional. Primero entendemos que el Código Civil y Comercial no debe ser objeto de reglamentación alguna, ni la necesita, pues sus normas son inmediatamente operativas bajo los cánones que en el mismo se determinan (art. 7 CCyC); en todo caso podrán modificarse conforme al procedimiento establecido (…) Es claro que algunas leyes son objeto de ulterior reglamentación y claramente delegan dicha misión al Poder Ejecutivo. Pero otras leyes solo pueden modificarse por normas del mismo rango, so pena de desvirtuar la ‘pirámide jurídica’ y romper con la división de poderes al avanzar el Ejecutivo sobre el Legislativo, cuando ello no está permitido o delegado por este último y dicho proceder resulta, a priori, repugnable (sic) a nuestra Constitución Nacional y al sistema republicano de Gobierno”47.

Consideran así estos últimos autores que el decreto desnaturaliza totalmente la función que cumplen los notarios en la sociedad, al equiparar la firma digital del documento electrónico con la certificación que otorgan los escribanos públicos, de manera que se desvirtúa “la función notarial, todas las leyes que rigen la misma, y [se echa] por la borda la función ‘tutelar’ de los escribanos (…), la ‘cautelar’ (…), la fiscal, asesora, etc. En pocas palabras se olvidó el Poder Ejecutivo que la función (delegada por el propio Estado) que cumple el escribano tiene como fundamento la ‘paz jurídica’, la realización espontánea y fecunda del Derecho, en el campo de las relaciones privadas que siempre requieren de forma y autenticidad”48.

Destacamos por último las palabras de Laplacette, quien señala que, al equiparar la firma digital del documento electrónico a inscribir con la certificación efectuada por escribano público o autoridad competente, el decreto presume que la firma es del titular y que no es portador de vicios, de modo que “Aún sin intención de hacerlo, la medida se desvía de su objeto que es el de brindar protección a los compradores de buena fe de inmuebles y produce incertidumbre al asiento registral. Excluye la presencia del notario, sin percibir que es el garante de la seguridad jurídica de la operación económica que protege, asesora y recibe la voluntad de las partes y le da forma requerida por la normativa vigente, controla la legalidad del acto, identifica a los contratantes y, en su caso, verifica la legitimidad de la representación invocada (…) Esta medida modifica las leyes que invoca como antecedentes de la decisión que establece, elimina el control de los vicios de la voluntad, irrumpe en incumbencias notariales atribuidas por Ley Orgánica Notarial y resta seguridad jurídica a las operaciones económicas de que se trate. De modo que, invade facultades legisferantes (sic), es contraria al espíritu de la ley que dice reglamentar e impide ejercer toda industria lícita. Resulta que el decreto produce efectos opuestos a los que se propone, priva de seguridad jurídica a los administrados según el principio de supremacía de la Constitución, contenido en los arts. 28, 31, 75, inc. 12 y 99, inc. 2º de la CN y el art. 14, CN”49.

Nos pronunciamos, en consecuencia, por la inconstitucionalidad de la disposición contenida en el último párrafo del art. 2° del decreto 962/18.

c. Sobre la asimilación establecida por el decreto entre la aplicación de una firma digital y la certificación notarial de firmas50

Desarrollaremos a continuación distintas características de la firma digital y diversas particularidades que se presentan en el marco de su aplicación, y efectuaremos a la par comparaciones con la tarea que realiza el escribano al practicar una certificación y con los requisitos que este debe observar en su actuar.

Esto nos permitirá ver los riesgos y peligros que se evitan al contar con la intervención notarial.

C.1. Aproximación general. Sobre la firma digital y la firma electrónica

La Ley 25.506 de Firma Digital dispone en su art. 1º que “Se reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley”, y define en su art. 2º a la firma digital de la siguiente manera: “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control”, agregando que “La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la autoridad de aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes”.

Trata, a su vez, en el art. 9º qué es lo que se necesita para que la firma digital sea considerada válida: “Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el art. 16 de la presente, por un certificador licenciado”.

En base a ello, podemos precisar que no es firma digital la imagen escaneada o digitalizada de una firma ológrafa; ni el nombre, apellido o imagen agregada al final de un correo electrónico; ni la firma ológrafa estampada en un dispositivo digital (como ser una tableta o un celular)51, por solo mencionar algunos ejemplos. Compartimos así con Ventura que “suele sorprender al nuevo usuario del servicio de firma digital (…) que en el documento suscripto no aparece dibujo holográfico alguno; no se advierte firma en sentido tradicional. Ello ocurre justamente porque esta ha sido sustituida por la encriptación del documento, lo que garantiza, si puede desencriptarse, tanto su autoría como la integridad e inalterabilidad de su contenido”52.

Dicho esto, debemos diferenciar esta figura de la firma electrónica, que se encuentra contenida en el art. 5º de la ley 25.506 con el siguiente alcance: “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”.

Se desprende de este desarrollo que, en comparación con la firma digital, la firma electrónica carece de alguno o algunos de sus requisitos, lo que trae aparejado una serie de consecuencias, entre ellas que la firma electrónica no quede equiparada a la firma manuscrita, ni goce de presunción de autoría ni de integridad; alcances que sí se verifican en la firma digital atento a lo dispuesto por los arts. 353, 754 y 855 de la ley 25.506 y por el art. 288 del CCyC56. Sumamos a ello que si la firma es electrónica, y no digital, se produce una inversión de la carga de la prueba conforme al citado art. 5º (“… En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”)57.

Cerramos así esta aproximación general compartiendo una reflexión de Rodríguez Adrados, quien expresa que la firma digital y la firma electrónica no son, propiamente, firmas, destacando que “según Bonardell ‘el mecanismo objeto de análisis no es propiamente una firma en el sentido que lo es la autógrafa, sino un procedimiento generador de una apariencia jurídica (…) a la que se asocian unos efectos parcialmente semejantes a los de aquella’; y, más precisamente, según Gomá Lanzón, la firma digital es ‘un mecanismo de cifrado de un documento, un sello o marca en el mismo’. Efectivamente (…) no es otra cosa que un sello, un punzón o una estampilla (…) no en vano procede del mundo jurídico anglosajón, con sus raíces en el documento sellado, act under seal, del derecho inglés…”58.

De allí que todo este proceso no pueda lograrse sin la existencia de un intermediario en las comunicaciones o “tercero de confianza”, cuya misión es verificar la autenticidad de cada envío, lo cual lleva al mencionado notario español a considerar que, a fin de cuentas, quien garantiza que la clave pertenece a una persona determinada no es la firma en sí, “sino el prestador de servicios de certificación por medio de un certificado digital incorporado a la firma (…). Estos prestadores de servicios de certificación han de ser ‘terceros de confianza’ de las partes (trusted third party, TTP), y su misión primaria es la de certificar que determinada clave pública pertenece a una persona y que se encuentra vigente, y podrán para ello generar, distribuir y controlar las parejas de claves…”. En otras palabras, la clave pública es registrada por un tercero confiable, que actúa como autoridad certificante, vinculando ambas claves a una persona determinada59.

C.2. Fortalezas y debilidades de la firma digital

El documento digital y la firma digital presentan, como grandes ventajas, facilitar el procesamiento de la información, contribuir a la celeridad de las operaciones electrónicas y permitir la despapelización.

Como contrapartida, al centrarnos en sus puntos débiles, Rodríguez Adrados señala que la doctrina española pone el acento en la escindibilidad entre la firma digital y su titular, circunstancia que no ocurre con la firma ológrafa, y refleja esto a través de distintos autores: “[para] Barreiros Fernández: ‘La firma manuscrita es inescindible de la persona. La firma digital no, puede separarse el soporte físico de generación de la firma digital de su titular y ser suplantado por otra persona distinta’. Bolás Alfonso: ‘la firma manuscrita es inseparable de la persona’, mientras que ‘la firma electrónica es un mecanismo separado de la persona y, por tanto, puede ser utilizado por otra distinta del titular’ (…) Bonardell: ‘La segunda nota distintiva (entre la firma manuscrita y la electrónica) se encuentra en la escindibilidad de la persona que la posee. Mientras la firma manuscrita está indisolublemente unida a un sujeto, la firma electrónica resulta perfectamente separable de su titular, de manera que la apropiación por otro del mecanismo de creación de firma (clave privada) permite la suplantación de aquel sin rastro alguno’…”60.

En esta línea, a nivel nacional, Orelle sostiene que la firma digital tiene limitaciones, que pueden focalizarse en dos puntos: que no se llega a poder vincular la firma digital con la persona viva, por ser “un sello que puede ser utilizado por cualquier persona, sin consentimiento de su titular”; y que no se han descubierto aún técnicas que aseguren con plena certeza la imposibilidad de acceso por parte de personas no autorizadas, para evitar de modo pleno accidentes informáticos61. También se presenta, entonces, el riesgo del desarrollo de técnicas que puedan superar las medidas de seguridad establecidas.

Dicho esto, al compararlo con el proceso de certificación de firmas, una primera aproximación nos muestra que el escribano debe identificar al requirente que se presenta ante él y justificar su identidad, por lo que el riesgo de la suplantación del firmante se ve considerablemente reducido en virtud de la intervención notarial y de los recaudos que el escribano debe observar en su actuar.

De allí que Schmidt y Cosola destaquen que “La presencia notarial en el momento de firmar, dando fe de conocimiento o individualización de la persona que inserta la firma, controla no solo que quien inserta la firma lo haga voluntariamente y sin vicios de consentimiento, sino además que quien firma sea el titular de la clave privada”62.

C.3. Sobre el asesoramiento imparcial, el consentimiento libre y voluntario del firmante, y el control de legalidad, capacidad y legitimación

Sin perder de vista las desventajas y los riesgos expuestos en el punto anterior, reflexionemos ahora sobre qué es lo que ocurre con el asesoramiento, con el consentimiento del firmante y con el control de legalidad, capacidad y legitimación en este contexto, partiendo para ello de distintas conclusiones del Tema I (“Nuevas Tecnologías”) de la XXXIII Jornada Notarial Argentina (San Carlos de Bariloche, 2018)63:

– “La presunción de autoría que otorga la ley 25.506 a la firma digital no implica considerarla como una firma auténtica, en virtud de que el dispositivo de creación de la firma digital es escindible de su titular”.

– “Seguridad informática no es seguridad jurídica. Desde una visión jurídica, para que un negocio sea válido no solo es necesario verificar la validación de las claves, sino que quien estampe la firma digital sea la persona titular de dicha firma y que además el consentimiento sea prestado libre y voluntariamente, es decir sin vicios”.

– “La seguridad jurídica preventiva deriva de las tareas llevadas a cabo por el notario en el proceso de formación del contrato (el juicio de juridicidad, el deber de asesoramiento y consejo, el alumbramiento de la voluntad de los requirentes, la interpretación y traducción jurídica de dicha voluntad, la asistencia para alcanzar y determinar un acuerdo entre la voluntad de los otorgantes, la adecuación al ordenamiento jurídico, la configuración del negocio jurídico, y la formalización y autorización del documento), que aseguran a las partes un cabal entendimiento del negocio y de las consecuencias jurídicas deseadas, reduciendo así las diferencias existentes entre ellas, mediante la libre prestación del consentimiento debidamente informado. Como tal no puede confundirse ni reducirse a la mera seguridad económica e informática”.

– “El cambio del soporte documental en el que se plasme el desarrollo de nuestra función no implica modificación alguna respecto de los principios que la rigen, al modo en que debe ser ejercida y a las tareas que el notario lleva a cabo para cumplir cabalmente su misión, en el sistema de notariado latino”.

Partiendo de estas conclusiones, encontramos sólidos argumentos que nos llevan a sostener que si bien, atento a lo dispuesto por el art. 7º de la ley 25.506, se produce una presunción iuris tantum de que fue el titular del dispositivo electrónico empleado (token) quien firmó digitalmente el instrumento, ello no genera la certeza de que la firma digital haya sido efectivamente aplicada por su titular, ni de que este haya sido capaz y haya estado legitimado al efecto en ese momento, ni de que su consentimiento haya sido prestado libre y voluntariamente en un marco de información y asesoramiento; siendo justamente estos los riesgos que se previenen si se cuenta con la intervención del escribano, quien cubre todos esos aspectos a la hora de certificar firmas, sea su actuación en soporte papel o digital.

Y así, en virtud de la naturaleza misma de la actuación notarial y de los requisitos que se imponen para certificar firmas (inmediación, calificación y control de legalidad, legitimación, justificación de identidad)64, el escribano resguarda la seguridad jurídica, consagrándose, a su vez, el asesoramiento imparcial que el notario brinda65 y el juicio que efectúa sobre la capacidad, la voluntad y la validez del consentimiento del requirente, todo lo cual no puede ser jurídicamente suplido por un sistema informático. Como expresa Lamber, en el marco de la aplicación de una firma digital, si medió el robo del dispositivo, si hubo abuso de confianza, si se usó después de fallecido el titular, o si este lo usó sin intención para el acto, sin capacidad, etcétera, son todas cuestiones que no se tienen en cuenta en la verificación de la firma digital66.

C.4. Sobre la actividad desarrollada por los escribanos y la desplegada por las autoridades certificantes y autoridades de registro

Hemos señalado que el proceso de aplicación y verificación de firmas digitales no podría lograrse sin la existencia de un intermediario en las comunicaciones o “tercero de confianza” y, en este punto, es importante que no confundamos esta figura con los alcances de la actividad que despliega el notario al momento de practicar una certificación.

Así, Pérez Clouet expresa que no debe confundirse la función identificadora del solicitante de una firma digital, cumplida por el certificador licenciado o por las autoridades de registro, con la certificación notarial: el certificador licenciado y/o la autoridad de registro solo se encargará de individualizar al firmante antes de emitir el certificado digital y de garantizar su vigencia una vez emitido, siendo el notario “el único que podrá certificar la identidad del firmante en el acto de suscribir el documento electrónico”67.

En esta línea, Cosola y Schmidt remarcan que las autoridades certificantes “certifican únicamente la pertenencia de determinada clave pública con determinada persona física (…) Si bien la validación de las claves asimétricas es segura, hay un aspecto que tecnológicamente no es posible verificar, como lo es la prestación válida del consentimiento (…) Desde una visión jurídica, para que un negocio sea válido no solo es necesario verificar la validación de las claves sino que quien estampe la firma digital sea la persona titular de dicha firma y que además el consentimiento a dicho negocio sea prestado libre y voluntariamente, es decir sin vicios68 (…) Cuando hablamos que la firma se valida, la autoridad certificante nos dice que dicha firma pertenece a una persona determinada, pero no necesariamente que el titular de la firma sea quien esté insertando la clave privada”69.

También Lamber destaca que “En esencia, el acto público importa la inmediación de quien ejerce la función notarial con la persona y el acto, lo que no sucede en la verificación de la firma digital, donde el reconocimiento de la función delegada es solo al momento de otorgar el certificado de firma digital en abstracto o genérico, pero ajeno al acto jurídico en particular instrumentado y al momento de su firma o suscripción. Hete aquí dos funciones delegadas por el Estado claramente diferentes, la notarial junto al acto particular y la de la autoridad de registro de firma digital ajena a la actuación específica con efectos jurídicos de la persona”70.

C.5. Seguridad jurídica y seguridad informática

Debemos ahora prestar atención a la distinción que existe entre la seguridad jurídica y la llamada “seguridad informática”, que, a grandes rasgos, apunta a la protección de la privacidad, comunicación, integridad y confidencialidad de la información almacenada y compartida a través de sistemas y procesos informáticos.

Así, con respecto a esta separación conceptual, la citada XXXIII Jornada Notarial Argentina determinó que seguridad informática no es seguridad jurídica, y sumamos a ello que la XVI Jornada Notarial Iberoamericana71 (La Habana, 2014), concluyó que ambos conceptos son sumamente diferentes, y que existen determinados controles que no pueden ser suplidos por ningún sistema informático.

Sobre este punto, y específicamente en lo que hace al procedimiento previsto por el decreto 962/18, compartimos las apreciaciones de di Castelnuovo y Falbo, quienes observan que “… se pretende dar a determinadas herramientas tecnológicas determinados alcances que no les son propios, confundiendo así los conceptos de seguridad jurídica con seguridad informática. Por ello debemos tener presente que al enfrentarnos al análisis de materias tan novedosas como la presente, donde las nuevas tecnologías se suelen presentar como sustitutivas de la función notarial, y, principalmente, como amenazas al logro de los fines más altos que la función notarial persigue, tales como la seguridad jurídica preventiva y la paz social en la esfera del imperio del derecho en la normalidad, observamos que se torna imprescindible dirigir nuestra atención a la esencia de la función jurídico-social del notario de tipo latino. Y allí encontraremos como fin máximo perseguido por el notariado, la función preventiva (precaver, o cavere) (…) evitando así controversias derivadas del aprovechamiento o desigualdad de las contraprestaciones, todo lo que conlleva, en última instancia, al logro de la mentada seguridad jurídica preventiva”72.

C.6. El sistema anglosajón y el sistema latino en este contexto

Destacamos, por último, que existen dos grupos de instrumentos para combatir el riesgo: los instrumentos que lo evitan y los instrumentos que lo compensan económicamente; de manera que no es lo mismo garantizar el fin pretendido con el negocio, que garantizar una compensación económica en caso de frustración (que es el riesgo) de la finalidad negocial. En este marco, el notario Tena identifica al seguro como un ejemplo de instrumento que no evita el riesgo, pero que lo compensa, lo cual es propio del sistema americano de transmisión inmobiliaria, que no impide que se reivindique una propiedad sino que indemniza en tal caso la pérdida económica sufrida, todo lo cual lleva a Vallet de Goytisolo a denominar a estos mecanismos instrumentos de seguridad económica, pero no jurídica73.

Se desprende de ello que el control de legalidad y la calificación conforman uno de los pilares de los sistemas de seguridad jurídica preventiva, e integran la columna vertebral de nuestro sistema notarial de tipo latino, mas no de los sistemas de seguridad jurídica paliativa, que actúan ex post facto, proporcionando, por la vía del seguro, una indemnización al requirente defraudado en su expectativa. Es justamente por esto que la función notarial “ha sido calificada por la literatura económica con el nombre de ‘gatekeeping’ (o función del guardabarreras)…”74.

De allí que, al estudiar la certificación de firmas, Lascala señale que la función notarial se sustenta en la prudencia que, de la mano con el recto obrar, conducen al fortalecimiento de la seguridad jurídica y del tráfico negocial, y para tal logro “el certificante deberá analizar y leer el documento en cuestión, y si contuviera cláusulas o atestaciones contrarias a las leyes, a la moral o las buenas costumbres, o menciones que desvirtuaren la certificación de la firma propiamente dicha dándoles viso de certificación integral del documento, o si versare sobre negocios o actos jurídicos que requieran para su validez una forma instrumental específica y determinada (…) o por algún otro motivo importante que el escribano, conforme las reglas de la sana crítica, estime pertinente, debe excusarse de actuar sin que de ello pueda derivarse responsabilidad profesional ante la negativa del requerimiento”, evitándose de esta manera “la circulación de documentos con una falsa imagen de validez y la desvirtuación del régimen legal imperante en materia de formas, introduciendo prácticas ajenas al sistema romanístico (como la del anglosajón de libertad formal), o las confusiones que en personas inexpertas puede originar la intervención notarial con otros fines que se le asignan erróneamente”75.

Sumamos a lo dicho las consideraciones de Schmidt y Cosola, quienes enseñan que la industria del software se halla principalmente en los Estados Unidos, y es por eso que nos encontramos con la figura de la “autoridad certificante” en materia de firma digital, al no existir en el sistema anglosajón el tercero imparcial que dota de fe pública a los actos jurídicos, controlando la legalidad y validez del consentimiento, función que ejerce el escribano en el sistema notarial de tipo latino76.

Concluyen entonces estos últimos autores que “cada vez que pensemos en tecnología y comencemos a tratar estos temas nunca podemos dejar de lado que estas soluciones fueron pensadas a partir de la carencia de un notariado de tipo latino en el sistema anglosajón. Sabiendo que seguridad informática no es seguridad jurídica, a partir de esta premisa debemos estudiar las soluciones que ellos encuentran a sus problemas. De esta forma se nos hará mucho más fácil comprenderlas y no caer en los errores habituales de creer que vienen a sustituir la profesión cuando en realidad no son más que nuevas herramientas al servicio de las personas, y en nuestro caso al servicio de la función notarial (…) Mientras que en los países de common law las modernas tecnologías [pueden] funcionar de manera más eficaz para alcanzar, por estos medios, un mínimo de seguridad que no le brinda el sistema jurídico, en los demás países del notariado latino como el nuestro siempre serán herramientas útiles para acompañar los verdaderos fundamentos del derecho sustantivo…”77.

C.7. Reflexión general

Los argumentos expuestos demuestran porqué no debe asimilarse la aplicación de una firma digital a una certificación de firmas, y reflejan cómo la actuación del escribano resguarda la seguridad jurídica en este contexto.

Insistimos, por ello, en que una cosa es equiparar la firma digital con la firma ológrafa, y otra muy distinta es hacerlo con la firma certificada. De allí que Lamber, al analizar el decreto 962/18, exprese que “… no es lo mismo un instrumento privado con firma certificada que un instrumento privado firmado digitalmente y solamente validado en ONTI. Para que el documento digital que se pretende inscribir en el Registro (boleto de compraventa) sea equivalente a la forma papel, debe ser instrumento digital firmado digitalmente y también certificada notarialmente esa firma”78, agregando que este decreto se equivoca al señalar que es lo mismo una firma digital que una firma certificada, ya que “está violando directamente el art. 3 de la ley 25.506 y los arts. 287 y 288 del Código Civil y Comercial, porque no hay equivalencia. La equivalencia es entre firma certificada en papel y firma certificada digital; no firma certificada en papel contra firma digital solamente”79.

X. Conclusiones finales

Hemos abordado el tratamiento teórico-práctico del boleto de compraventa y de su registración, sus características a la luz de la normativa vigente y derogada, sus etapas de desarrollo, y su vinculación con las llamadas “nuevas tecnologías”, sin dejar de dar nuestra opinión en cada uno de los debates planteados.

En este marco, hemos prestado especial atención a la tercera de las etapas identificadas, analizando el procedimiento previsto por el decreto 962/18 del Poder Ejecutivo Nacional y por la instrucción de trabajo 1/2019 del Registro de la Propiedad de la Ciudad de Buenos Aires; volcándonos de lleno, tras ello, a las críticas que el sistema ha recibido.

Finalmente, relacionamos estos desarrollos con el procedimiento de aplicación de firmas digitales y con el proceso de certificación notarial de firmas, concluyendo que una cosa es equiparar la firma digital con la firma ológrafa, y otra muy distinta es hacerlo con la firma certificada, por lo que estas figuras no deben ser asimiladas.

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