La planificación sucesoria en la empresa familiar*

María Luján A. Lalanne

Ponencia1

Sabemos que las empresas familiares son poderosas generadoras del crecimiento económico, social, moral y político de cualquier país. Su contribución en el producto bruto interno y el empleo útil repercute positivamente en el desarrollo social y ético, individual y colectivo, en tanto el bienestar económico de la población es una fuente de riqueza social y un eslabón imprescindible en la cadena de los valores plurales de la sociedad en su conjunto y de los grupos e individuos que la componen2.

Además del interés particular de sus integrantes, la empresa familiar ostenta un marcado interés general que nuestro ordenamiento jurídico pregona, entre otras normas, en los arts. 1010, 2375, 2377, 2330 a 2334, 2380 a 2382 del Código Civil y Comercial de la Nación –CCyC–, en el principio de conservación de la empresa consagrado en el art. 100 de la ley 19.550 y en la legislación concursal. Su envergadura queda revelada en los arts. 14, 14 bis, 17 y 20 de la Constitución Nacional que garantizan los derechos fundamentales relativos a la familia, la propiedad, el trabajo y la actividad lícita a todos los habitantes del territorio nacional, extranjeros y ciudadanos, en armonía con diversos tratados internacionales de igual jerarquía (art. 75 inc. 22 de la Carta Magna).

Ahora bien, las investigaciones realizadas indican que un alto porcentaje de las empresas familiares tienen inconvenientes a la hora de trascender las nuevas generaciones. En efecto, el Club Argentino de Negocios de Familia (CANF) publicó que un 35 % sobrevive a la primera generación; un 10 %, a la segunda y solo un 2 %, a la tercera3.

Frente a semejante problemática, es vital organizar de modo consciente la sucesión empresaria de la familia y, de esta manera, prevenir o mitigar los conflictos que podría generar su falta de tratamiento en vida del empresario fundador4.

Para ello se requiere un profundo análisis de la temática y la búsqueda de mecanismos legales que faciliten su supervivencia competitiva y sustentable, excediendo el ámbito netamente patrimonial.

Sintéticamente, la empresa es definida como “un conjunto ordenado de bienes, personas y actividades”5. A su vez, la adjetivación “familiar” le otorga un matiz subjetivo, dadas las modificaciones de esta acepción a lo largo del tiempo y las diferentes consideraciones que cada cual haga en torno a su significado.

Se acepta que hay empresa familiar cuando están presentes tres elementos: propiedad o control efectivo de la empresa por parte de un grupo humano cualificado por su vínculo familiar en sentido amplio (cónyuges, ascendientes, descendientes, colaterales y afines); participación de miembros del citado grupo en la dirección o gestión de la empresa, solos o en compañía de terceros ajenos a la familia en calidad de expertos; y voluntad inequívoca de la familia de mantener la vinculación con la empresa de forma indefinida, abordando los procesos de sucesión y renovación generacional6.

La resolución general 19/2021 de la Inspección General de Justicia alude a las empresas familiares con una definición amplia en su Considerando: “organizaciones en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí”.

Esta conceptualización no debe reparar en su tamaño ni forma7 pero sí en su rasgo subjetivo de pertenencia o identificación entre la empresa y la familia que, mientras alimenta un deseo de permanencia, excluye de este ámbito a aquella en la que se produce una coincidencia ocasional o coyuntural de miembros de una misma familia en el capital y/o en la gestión8.

Como aspectos positivos de esta clase de empresas, se enuncian los siguientes: a) los miembros de una familia suelen tener los mismos valores, por lo que es más fácil construir y mantener una cultura organizacional; b) se advierte un mayor compromiso y dedicación debido a que no solo se construye una empresa sino también el futuro de las próximas generaciones; c) los lazos familiares generan una lealtad más fuerte; d) mayor estabilidad laboral para los miembros de la familia; e) mejor predisposición para aceptar remuneraciones menores en tiempos difíciles; f) mayor grado de autofinanciación y reinversión de beneficios económicos; g) mejor vinculación con los clientes y orientación al mercado; h) mayor creatividad y espíritu emprendedor9. De hecho, la pandemia por Covid-19 demostró que las empresas familiares se empoderan en tiempos críticos, habida cuenta su mentalidad a largo plazo, los estándares socioemocionales que adoptan para medir el éxito, su resiliencia, su toma de conciencia sobre la responsabilidad social que le cabe, su óptima predisposición para la implementación de estrategias de transformación de los negocios, la incorporación de los jóvenes de la familia empresaria, quienes, a su vez, agilizaron el uso de la tecnología digital y la implementación de los criterios ESG (environmental, social and governance) en el ámbito corporativo10.

Por su parte, las debilidades de la empresa familiar se deben básicamente a la confusión de límites11, manifestándose en diversos planos; a saber: a) cualquier miembro de la familia se cree con derecho (o se siente obligado) a trabajar en la empresa, sin computarse su capacidad ni la existencia de una vacante, percibiendo retribuciones mayores o menores a las apropiadas, o pretendiéndose remuneraciones iguales entre los familiares que realizan tareas distintas; b) todos los parientes se arrogan el derecho de gestionar la empresa o participar en la propiedad en igualdad; c) confusión de las cuentas entre la empresa y la familia; d) discrepancias entre el empresario y su familia sobre la designación del sucesor, la transmisión de la propiedad y/o la implementación de criterios empresariales; e) malestar de los directivos no parientes con la situación de los familiares dentro de la empresa12.

Sucede que en la empresa familiar confluyen dos sistemas diferentes: la familia, donde se cobijan los sentimientos; y la empresa que busca competitividad, optimización de recursos, inserción e imagen en el mercado. De ahí que su sostenimiento y –siendo ambiciosos– su crecimiento requieren de una consensuada instrumentación de pautas o políticas para la determinación de conductas y/o decisiones que afiancen sus valores, que fortalezcan la relación familia-empresa y, al mismo tiempo, neutralicen las debilidades de la explotación que, lejos de ser insignificantes, podrían vigorosamente atentar contra su continuidad.

De ahí que resultaría útil la sanción de una normativa específica que las defina legalmente y les otorgue una regulación que, de acuerdo a las características apuntadas, facilite su sostenimiento a largo plazo.

Lo cierto es que la planificación sucesoria de la empresa familiar cuenta actualmente con menos escollos que durante la vigencia de las normas velezanas. Además del protocolo familiar –la “estrella” de esta materia– que se encuentra previsto en el art. 1010 del CCyC, cabe nombrar seguidamente otros institutos de dicha codificación que también promueven esta programación y que se destacan por importar una novedad normativa o por tratarse de figuras antiguas con una regulación mejorada:

– Previsión del régimen patrimonial matrimonial de separación de bienes (art. 505 y sigs.) que admite la contratación entre los cónyuges que optan expresamente por este (a contrario sensu, art. 1002 inc. d).

– Regulación de las uniones convivenciales (art. 509 y sigs.), otorgando libertad de contenido a los pactos de convivencia que se celebraren (art. 514), con oponibilidad a los terceros desde su inscripción (art. 517). Asimismo, se legislan sus efectos (arts. 518 a 522) y respecto a su cese (arts. 523 a 528).

– Poniendo fin a la vieja discusión doctrinaria, el art. 470 exige expresamente el asentimiento conyugal para enajenar o gravar las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la inoponibilidad a terceros portadores de buena fe prevista en el art. 1824 (inc. b); y las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior (inc. c).

– En el fideicomiso, el fiduciario ahora puede ser beneficiario (arts. 1671 y 1673 in fine), aunque no fideicomisario (art. 1672).

– Los arts. 2330 a 2334 regulan la indivisión forzosa de manera renovada y ampliada respecto a la derogada ley 14.394, incluyendo claramente como objeto de la indivisión a las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual el “heredante” fuere el principal socio o accionista (art. 2330 inc. c).

– La dispensa de colación o estipulación de la cláusula de mejora en el acto de donación (art. 2385) pone fin a las limitaciones que al respecto parecían surgir de los arts. 3524 y 3605 del código anterior.

– La reducción de la porción legítima de los herederos forzosos (art. 2445).

– La mejora estricta de un tercio de las porciones legítimas a favor de herederos descendientes o ascendientes con discapacidad (art. 2448).

– La licitación como uno de los modos de la partición hereditaria (art. 2372).

– El art. 2375 prohíbe la división antieconómica de los bienes del acervo y el 2377 ordena evitar el parcelamiento de los inmuebles y la división de las empresas.

– La atribución preferencial a favor del cónyuge sobreviviente o del heredero que hayan participado en la formación del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica al momento de la partición (art. 2380); así como también de otros bienes (art. 2381).

– La facultad del testador de designar uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo (art. 2347).

– Los efectos del consentimiento de los legitimarios en la transmisión entre vivos de bienes a alguno de ellos, según las modalidades del art. 2461.

Por su parte, la ley 26.994 sustituyó el art. 27 de la ley 19.550, permitiendo a los cónyuges –cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial optado– “integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la sección IV”.

Habida cuenta el ancho espacio que las donaciones ocupan en las planificaciones sucesorias, cabe destacar también la valiosa incidencia que la ley 27.587 tiene para las empresas familiares.

A esta altura, el protocolo familiar se presenta a modo de herramienta clave para la organización de la sucesión en la propiedad y en la gestión de las firmas. Se trata de un acuerdo que regula las relaciones de la familia con la empresa de la que es propietaria13 que facilita su permanencia a través de las generaciones. Su gestación es interdisciplinaria pues confluyen elementos familiares, empresariales, jurídicos, económicos, fiscales y hasta psicológicos.

Favier Dubois14 lo define como el “instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa, que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros”15. “Fundamentalmente, el protocolo regula el plan de sucesión en la gestión de la empresa y el plan de sucesión en la propiedad de ella, estableciendo un procedimiento para la elección del reemplazante del fundador, su retiro y el mecanismo de transmisión de la propiedad a todos o a alguno de los herederos”16.

La riqueza del protocolo familiar deviene no tanto por su resultado sino más bien porque estimula un proceso de elaboración que importa reflexión e intercomunicación en la familia empresaria a medida que vislumbra la intención de sus miembros de consensuar un acuerdo-marco que regule sus relaciones con la empresa bajo tres planos: la propiedad, la gestión y la sucesión en los dos anteriores.

Asimismo, el protocolo de empresa familiar debe servir como instrumento de prevención, administración y solución de los conflictos de intereses que normalmente ocurren en su seno.

Según el valor jurídico que cada familia empresaria pretenda darle, el protocolo es clasificado de la siguiente manera: a) pacto de caballeros que vincula a los firmantes desde el punto de vista moral y ético; b) protocolo contractual que contiene pactos obligacionales exigibles jurídicamente; y c) protocolo institucional, con eficacia frente a terceros, siempre y cuando se encuentre desarrollado en instrumentos complementarios que guarden las formalidades que legalmente correspondan17.

Desde el punto de vista contractual, el protocolo familiar se apoya en el art. 1446 CCyC que admite la celebración con libertad de contenido de los contratos asociativos18, es decir de los de colaboración, de organización o participativos, con comunidad de fin (art. 1442) que gozan de efectos jurídicos entre las partes (arts. 1447 y 1021), extensibles activa y pasivamente a los sucesores universales, salvo que las obligaciones que de dichos contratos nacieren sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley (art. 1024).

El protocolo que excediere las reglas morales o contenidos familiares, normalmente incluye sanciones pecuniarias o patrimoniales por los incumplimientos. Su fuerza legal alcanza a los contratos conexos (arts. 1073 a 1075 CCyC) si se vincula con los estatutos o reglamentos sociales, los contratos de transmisión de participaciones sociales y/o convenios de sindicación de socios19.

Dentro de la planificación de la sucesión empresaria, el protocolo familiar se ubica en el segundo párrafo del art. 1010 CCyC, al disponer sobre los “pactos”, la “explotación productiva”, las “participaciones societarias de cualquier tipo”, la “gestión empresaria”, los “futuros derechos hereditarios” y las “compensaciones en favor de otros legitimarios”. Constituye una excepción a la prohibición de los pactos sobre herencia futura plasmada al inicio de la misma norma y también en los arts. 1670 y 2286 del mismo Código.

A su vez, el mentado art. 1010 CCyC ubica al protocolo familiar afuera de la prohibición de contratar entre sí prevista para los cónyuges bajo el régimen de comunidad en el art. 1002 inc. d) del CCyC, habida cuenta sus términos: “Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge”. Además, el pacto protocolar no es de cambio donde cada parte actúa “en interés propio” como así lo advierte el citado art. 100220. Esta valoración se compadece con lo dispuesto en el art. 2411 segundo párrafo del CCyC en relación a la partición por los ascendientes.

Entrando en el contenido de los protocolos de empresas familiares –y sin caer en la errónea búsqueda de modelos estandarizados–, se advierte que la programación de su sucesión en la propiedad y en la gestión tiene incluso relación con sus cláusulas introductorias. Así, la descripción de la historia de la familia, su árbol genealógico y su composición actual, la determinación de los miembros de la familia que podrán incorporarse en lo sucesivo21, haciendo lo propio en relación a la empresa, su dimensión, visión, misión y porcentaje de participación en el negocio, exhiben el perfil familiar de la empresa y los parámetros que delimitan su ideario. Tales cláusulas sientan criterios que ayudan al diagnóstico, prevención, gestión y solución de los conflictos que puedan suscitarse en el futuro22, aún luego del fallecimiento de su fundador.

También, la fijación de políticas sobre las retribuciones de los familiares en la empresa, reservas facultativas, distribución de dividendos, capacitaciones, calificaciones profesionales o técnicas a cumplir, préstamos, beneficios, “ayudas”, uso de los bienes de la empresa23, entre otros, tienden a eludir obstáculos con entidad para perturbar el mantenimiento de la corporación en el tiempo.

Ni qué decir de las reglas dedicadas a la administración y gobierno de la empresa familiar, como por ejemplo, la especificación del número de personas encargadas de su conducción, la idoneidad, las pautas de traspaso de la gestión en forma coordinada con la traslación de la propiedad, la exigencia de determinada participación mínima en el capital social o capacitación específica, cierta antigüedad para asumir la dirección de la empresa24 o cualquier otro antecedente, siempre y cuando no se afecte la dignidad personal o importen otros condicionamientos prohibidos por el ordenamiento jurídico (arts. 279, 344, 958, 1004 y concs. CCyC).

Si la empresa familiar se tratare de una sociedad, pueden estipularse cláusulas que difieran de lo establecido en las normas supletorias societarias, como el agravamiento del quórum o mayorías en las asambleas de accionistas o reuniones de socios, la previsión de un término de vigencia del directorio menor al dispuesto legalmente o de una mayor asiduidad en las reuniones de directorio, la supresión de la reelección o su limitación a determinada cantidad de períodos o la fijación de intervalos para volver a asumir el cargo25 y la introducción de mecanismos de desempate, entre tantos otros puntos que coadyuvan a una participación democrática y expansiva de la familia en la empresa y, por añadidura, fomentan su sustentabilidad.

Habida cuenta que el diálogo entre los miembros de la familia sobre cuestiones de la empresa es definitorio para la persistencia del emprendimiento, se sugiere la formación de los denominados órganos familiares como piezas voluntarias no típicas26 que no deben alterar la marcha de aquellos órganos establecidos por la ley.

En lo que respecta a la organización de la sucesión de la propiedad en la compañía, se presentan distintas figuras jurídicas que se suman a las antes nombradas, tales como el fideicomiso, la indivisión forzosa, la partición por donación o testamento, el derecho real de usufructo, el pacto de reversión en la donación, los cargos, la sindicación de socios, la inclusión en los estatutos sociales de limitaciones –o prohibición para la sociedad por acciones simplificada– a la transmisión de las participaciones sociales, la incorporación o no de herederos, entre otras cuestiones, en coordinación con la fuerza legal que la familia empresaria pretenda en cada caso imprimirle al protocolo.

En este orden, cabe analizar si resulta conveniente la conformación de un condominio de las cuotas o acciones de los donatarios o herederos (arts. 156 y 209 de la ley 19.550) o bien, la representación del capital social en diversas clases de acciones, conforme la cantidad de ramas familiares que sean dueñas de la empresa o en función del deseo de donar al hijo que no trabaja en ella acciones preferidas u ordinarias con derecho a menor cantidad de votos que aquellas a transferir a quienes realizan tareas en la misma (arts. 216 y 217 de la ley cit.). En este último caso, se deberá insertar en el protocolo una clara política de distribución y capitalización de dividendos, para evitar perjuicios a quienes tienen derecho a menos votos o a ninguno27.

Ahora bien, la no incorporación de herederos impone detallar el mecanismo de determinación del valor de las compensaciones que correspondan a cambio y su forma de pago, teniendo en cuenta, como principios rectores, la inviolabilidad de la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge y de los terceros (art. 1010 in fine CCyC), la determinación temporal del valor de la herencia (art. 2445 CCyC) y en su caso, el “valor real” de la parte social (art. 13 inc. 5 de la ley 19.550)28.

Respecto a la sucesión en la gestión, el retiro del fundador requiere una instancia separada de las demás, dado que normalmente significa un cambio estructural en el manejo de la empresa familiar, sobre todo si ello conduce a transformar un estilo vertical de dirección en otro de consenso. Su planificación no solo permite evitar inconvenientes financieros a la familia empresaria sino que además asegura a su creador una óptima proyección de sus ingresos futuros, considerando distintas alternativas como los seguros, la renta vitalicia, el usufructo, el derecho de acrecer e incluso, la reserva de derechos políticos sobre las participaciones sociales.

La programación de la sucesión en la empresa constituye una buena oportunidad para brindar y/o facilitar la información, know how y/o secretos comerciales a los descendientes, con vistas a evitar disrupciones en oportunidad del traspaso29.

Dentro de las cláusulas complementarias del pacto protocolar, se recomienda la incorporación de la obligación de los firmantes a cumplirlo, defenderlo y hacerlo cumplir por los miembros de la familia que por actos entre vivos o mortis causa adquieran participaciones en la empresa (arts. 1021 y 1024 y concs. CCyC). Entre otras modalidades, dicho acuerdo podría afianzarse a través de la estipulación de un cargo en la donación que consista en la aceptación expresa del protocolo familiar por parte del donatario30; o mediante la inclusión en el contrato o estatuto social o instrumento constitutivo de la prestación accesoria (art. 50 ley 19.550 y art. 42 ley 27.349) que obligue a todos los miembros de la familia que se agrupen en la empresa a firmar el protocolo31.

Finalmente, esta fenomenal ingeniería jurídica da espacio a la determinación del método alternativo no judicial que, según la particular idiosincrasia de la familia empresaria, se considere adecuado para la composición de las controversias o desacuerdos que puedan eventualmente ocurrir32, sobre todo si se aprovecha la regulación asignada al contrato de arbitraje en los arts. 1649 a 1665 CCyC.

Dado que las sanciones por infracciones del protocolo tienen un objetivo no solo correctivo sino también preventivo de conflictos33, es dable establecer penalidades de orden moral-familiar, pecuniarias o, en su caso, societarias, en función del temperamento que se le pretenda asignar al mismo.

Por su parte, la adaptabilidad del protocolo a la evolución de los tiempos y los cambios en la familia empresaria requiere determinar el procedimiento para su revisión, actualización, adecuación, modificación e, incluso, su extinción (arts. 1076, sigs. y concs. CCyC34.

En suma, la finalidad del protocolo familiar está nítidamente anclada en la conservación de la unidad de la gestión empresaria y prevención o solución de los conflictos (arg. art. 1010 CCyC).

Como reflexión última, es deseable la sanción de una legislación específica que regule la empresa familiar como figura autónoma y facilite su transición generacional.

Y resulta prioritaria la capacitación sobre esta asignatura en favor de las familias empresarias y empresas familiares del país, dos instituciones a las que la ciencia jurídica debe servir.

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