XXXIX Jornada Notarial Bonaerense

Mar del Plata, 25 al 28 de noviembre de 2015.

CONCLUSIONES

TEMA 1 – NORMAS GENERALES

NULIDADES

1.- Toda nulidad debe ser sustanciada y requiere sentencia que la constituya. En la medida que la nulidad no haya sido pronunciada por el juez todo acto deberá ser reputado válido. Por tanto, al tercero de buena fe no le es oponible la nulidad (excepto que la nulidad provenga de una transmisión a non domino). Sin perjuicio de ello, de surgir el vicio de modo ostensible y manifiesto del propio título no podrá alegar buena fe.

2.- Consideramos que es admisible el otorgamiento de todo documento notarial cuyo objeto sea la confirmación, ratificación, convalidación o subsanación del vicio que de origen a la eventual nulidad no sustanciada.

La observabilidad de un acto ante un vicio y su posible nulidad, que podría estar sujeto a la conversión en otro acto válido, puede ser subsanada por el otorgante o partes que aclaren su causa y real intención, y determinarán su validez por haberse cumplido los restantes recaudos del art. 384 CCyC.

3.- Si se trata de un instrumento con actos múltiples como objeto, ellos serán observables separadamente si el eventual vicio solo puede ser causa de una nulidad parcial, no siendo observables los restantes actos. La misma interpretación consideramos aplicable a la nulidad formal.

4.- El art. 392 CCyC primer párrafo mantiene la norma del art. 1051 CC (ley 17.711) de inoponibilidad del acto nulo al tercer subadquirente de buena fe y a título oneroso. Las adquisiciones “a non domino” constituyen supuestos de justo título en los términos del art. 1902 CCyC.

INOPONIBILIDAD

5.- El acto inoponible es válido y eficaz entre las partes, quienes pueden exigir su cumplimiento, siendo su ineficacia solo alegable por ciertos terceros que indique la ley, y en la medida de su interés.

No siendo atacado el acto por parte de este tercero, o siendo desinteresado y concluida su pretensión, no será necesario la confirmación del acto inoponible, pues éste nunca dejó de ser válido entre las partes y para el resto de la sociedad.

PRESCRIPCIÓN

6.- La adquisición por mero efecto de la ley de los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe, prevista en la parte final del art. 1894 CCyC, da razón a la subsanación del acto viciado una vez transcurridos los plazos de prescripción de la acción de nulidad o de prescripción adquisitiva, y la consecuente limitación de la extensión máxima del estudio de título a los 20 años o el antecedente inmediato como en la práctica notarial antes de la vigencia del nuevo código. La subsanación del título por cualquiera de las prescripciones adquisitivas debe valorarse por la posibilidad de ejercerla por vía de excepción o defensa.

7.- El art. 1902 3° párrafo CCyC impone a los efectos de calificar la buena fe del poseedor con justo título de cosas registrables, el deber de diligencia de haber realizado el examen de los documentos (títulos) y constancias registrales.

Si bien no impone la obligación de realizar referencia de antecedentes para todo acto de trasmisión de cosas registrables (por ejemplo: inmuebles, automotores, buques, aeronaves) siendo en consecuencia dispensable, le atribuye a esta diligencia una expresa consecuencia legal y de prueba tasada para poder cumplir los requisitos de la adquisición de dominio por prescripción breve. Es un elemento coadyuvante de la buena de fe del adquirente de derechos reales de cosas registrables, a los fines de su adquisición legal. Debe ser especialmente considerado en el asesoramiento notarial y la documentación de su eventual dispensa.

8.- El estudio de títulos o relación de antecedentes tiene en el nuevo cuerpo normativo dos referencias incidentales expresas (arts. 1138 y 1902 CCyC). Como en el sistema derogado se trata de una operación de ejercicio con los mismos fundamentos y alcances, con el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial del ejercicio profesional que corresponde a las legislaciones provinciales.

Ratificando lo resuelto en la XXXV Jornada Notarial Bonaerense celebrada en Tandil en 2007, se propicia una futura modificación de la ley, que incluya como operación de ejercicio la necesidad de verificar solo la matricidad del último título y de los poderes invocados.

9.- El enunciado inicial del art. 2459 CCyC se trata en realidad del cumplimiento del término de la condición resolutoria legal; y no un supuesto de prescripción adquisitiva ni liberatoria -o de caducidad- de la acción de reducción que es de 5 años del fallecimiento del causante.

10.- Las acciones de colación (igualdad de cuotas entre coherederos) complemento -para la doctrina que las admite en forma autónoma-, reducción y preterición en testamento (protección de la porción legítima hereditaria) están sujetas al término de prescripción liberatoria de los 5 años desde la muerte del causante (art. 2554 CCyC).

Dado que el régimen derogado tenía un plazo mayor para su cómputo se debe aplicar las reglas del art. 2537 CCyC:

a) La que se encuentra en curso de cumplimiento y con más de 5 años ya transcurrido, se cumplirá a los 10 años de iniciada (ley anterior) – art. 2357 1° párrafo.

b) La que se encuentra en curso de cumplimiento y con menos de 5 años ya transcurridos, se cumplirá a los 5 años de la entrada en vigencia de la ley nueva (1/8/2015) – art. 2357 2° párrafo.

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TEMA 2 – ESCRITURAS Y ACTAS

1.- El art. 291 CCyC mantiene la prohibición al funcionario público, incluyendo al escribano público, de autorizar documentos referidos a actos en que está personalmente interesado él o su cónyuge, conviviente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Se mantiene el principio de su intervención imparcial, al igual que la interpretación de comprender la actuación del titular y adscripto recíprocamente.

El notario, en principio, podrá intervenir en negocio celebrado por personas jurídicas en que sus integrantes estén comprendidos en la enumeración legal. La calificación de la existencia de “interés personal” queda reservada al autorizante y bajo su responsabilidad.

El acto es válido hasta el pronunciamiento judicial de nulidad. La nulidad del continente no redunda inevitablemente en el contenido.

2.- El nuevo CCyC reconoce de modo expreso la escritura pública de contenido múltiple. Se propicia la admisión de la nulidad parcial -reglada en el art. 389 CCyC referida a una o varias disposiciones del acto-, aplicable a la invalidez de los actos independientes y separables contenidos en la escritura pública.

3.- El art. 301 CCyC consagra de modo expreso en el texto legal el concepto y obligación de unidad de acto de la escritura pública.

Prevé la excepción en caso de pluralidad de otorgantes donde no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, de otorgarse en distintas horas del mismo día. Consagra en la ley nacional la misma norma del art. 107 Dec. Prov. 3887/98, que mantiene su plena vigencia, y solo agrega la prohibición de no realizar modificaciones en el texto luego de la firma del primer otorgante.

4.- Los datos personales de los otorgantes, como el estado de familia, nombre de cónyuge o padres, domicilios, fecha de nacimiento y número de documento -cuando se identifica por afirmación de previo conocimiento-, se acreditan por la declaración jurada de su autor aunque así no se haga constar en el texto escriturario, al igual que en el régimen anterior

5.- El concepto de estado de familia, es más amplio que el de estado civil estricto, y ello implica que las partes además de declarar su estado civil tradicional, también podrán invocar la situación jurídica de unión convivencial (art. 509 y sgtes. CCyC) esté o no inscripta en el registro especial del art. 511 CCyC, con su mera declaración jurada como los restantes estados civiles.

6.- El art. 305 CCyC solo exige la constancia del grado de nupcias y nombre del cónyuge, al igual que en caso de divorcio o viudez, cuando sea relevante por la naturaleza del acto. En los restantes actos objeto de la escritura pública basta con denunciar el estado civil o de familia. Corresponde asimismo dejar constancia del nombre del conviviente.

Debe reformarse y adecuarse a esta norma el art. 155 ap. II, inc. b) del Dec. Ley 9020/78. En tanto no se modifique debe aplicarse la nueva norma del Código Civil y Comercial.

7.- La comparecencia de otorgante casado, ante la sola mención de su estado civil, se presume que se encuentra sometido al régimen supletorio de comunidad, y así deben calificarse los bienes en caso de adquisición de derechos reales sobre cosas.

Cuando no surja en el texto de la escritura pública si están casados bajo el régimen de separación de bienes, la omisión de tal declaración puede ser subsanada por escritura aclaratoria en la que se acredite la opción del régimen de separación de bienes de fecha anterior a la adquisición del derecho real. Solo será oponible a terceros desde la inscripción registral de esta aclaratoria.

8.- Se interpreta que la omisión de la constancia documental del “juicio de capacidad o habilidad” no implica nulidad del acto, ni debe ser objeto de observación disciplinaria (art. 309 CCyC), pues la calificación de los presupuestos y elementos del acto (art. 305 CCyC) es implícito a la aceptación del requerimiento notarial.

9.- La exhibición de la partida de nacimiento de los otorgantes, a los efectos de acreditar la inexistencia de registraciones de sentencia judicial de incapacidad o restricción de capacidad, no es una obligación para el requirente ni el escribano impuesta por norma alguna, ni puede inferirse de un laxo deber de diligencia por vía de interpretación.

Los deberes u obligaciones del notario deben surgir de normas expresas, que no existiendo, no requieren expresa dispensa en el texto escriturario. La declaración jurada del interviniente en el documento notarial es suficiente para su constancia documental, como lo había reconocido la jurisprudencia en el régimen anterior.

La inexistencia de un registro nacional integrado que pueda satisfacer su adecuada finalidad publicitaria impide su eficacia operativa.

10.- Sin perjuicio de ello, se puede dejar en el texto escriturario expresa declaración jurada del otorgante y de los restantes comparecientes de no estar sujetos a procesos que limiten su capacidad, con especial incidencia en los casos de las nuevas sentencia de capacidad restringida. Ello será relevante solo en el ámbito de la acreditación de los deberes de asesoramiento notarial, pero no requisito del documento notarial.

La documentación del asesoramiento del eventual efecto de los arts. 39 y 44 del CCyC, aparece sobreabundante en cuanto la presunción de conocimiento del derecho por todos (art. 8° CCyC); sin perjuicio de lo cual ante la reforma legislativa cada notario deberá ponderar en su conciencia, la conveniencia de esta preconstitución de prueba de tal asesoramiento bajo firma del interviniente y con carácter de declaración jurada, sea en el propio texto escriturario o por instrumento privado separado.

11.- El art. 300 CCyC recepta exclusivamente la formación del Protocolo por folios previamente habilitados para cada registro. La delegación a las provincias de la reglamentación de tales folios importa reconocer que las leyes locales pueden también prever medios excepcionales de habilitación posterior a su uso, en caso de urgencia o imposibilidad de interrumpir el acto notarial como lo prevé el art. 144 Dec. Ley 9020/78 y 99 del Dec. 3887/98, que mantiene plena vigencia.

12.- Con independencia de la derogación del art. 1005 CC velezano, el orden cronológico se mantiene fundado en el art. 300 CCyC que regula la utilización de folios habilitados para el registro. Ratifica la validez de la escritura pública en caso de error en la expresión de su fecha, infiriéndose la fecha real por su ubicación en el protocolo.

13.- El art. 302 CCyC en el caso del compareciente que ignora el idioma nacional, y se expresa en idioma extranjero del que no hay traductor público, permite que el escribano acepte al intérprete de tal idioma extranjero sin requerir permiso judicial, con la consecuente responsabilidad del notario por la aceptación del que elija o se le presente.

14.- Se considera que la discapacidad auditiva en los términos del el art. 304 CCyC debe ser total. Si el compareciente por cualquier medio técnico intra o extra corporal, o mecanismos aprendidos por el compareciente, puede tomar conocimiento de la lectura de la escritura pública, no está alcanzado por las prescripciones de esta norma. El autorizante podrá dejar constancia de tal circunstancia, lo cual no es obligatorio.

15.- Los arts. 310 a 312 receptan la normativa local y práctica en materia de actas.

16.- El requerimiento de las actas notariales no exige invocación ni acreditación ni justificación de representación o personería en su caso. Basta la invocación del interés ajeno.

Si durante la diligencia además de la comprobación de hechos se celebraren actos jurídicos (p. ej. pago, convenciones, etc.), en caso de futura controversia en cuanto a su eficacia, se requerirá la ratificación del representado.

17.- El requerimiento de las actas notariales pude resultar de documento notarial separado, incluso pasado ante otro notario de diferente lugar y fecha al de la diligencia, debiendo acreditarse el mismo con el testimonio respectivo, y en caso de ser de extraña jurisdicción debidamente legalizado.

18.- El procedimiento de firma a ruego está reservado exclusivamente para los instrumentos públicos.

19.- En caso de no saber o no poder firmar el otorgante del instrumento privado, puede recurrir a alguno de los dos procedimientos del art. 313 CCyC: a) estampar su impresión digital, o b) ser suscripto por dos testigos presentes en el acto. Los instrumentos así firmados solo constituyen principio de prueba por escrito (art. 314 CCyC).

20.- De lege ferenda: se propicia la inclusión de un medio alternativo de identificación de aquellas personas que no son de conocimiento del notario, carecen de documento idóneo y es imposible obtenerlo en tiempo razonable pare el ejercicio de sus derechos, como fueron oportunamente los testigos de conocimiento.

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TEMA 3 – PERSONAS JURÍDICAS

SOCIEDADES

1.- Los cónyuges, cualquiera sea el régimen patrimonial adoptado, pueden integrar sociedades entre sí.

2.- Las sociedades civiles existentes con anterioridad al 01/08/2015 que se hubieren constituido por escritura pública -y eventualmente reformado su contrato también por escritura pública- pueden continuar operando como tales, pudiendo otorgar, entre otros, actos jurídicos que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre bienes registrables. Las que no hubieren cumplido el requisito de forma se encuentran comprendidas en la Sección IV de la LGS.

3.- Las sociedades de la Sección IV constituyen una categoría residual de persona jurídica incluyendo aquellas que no cumplen todos los requisitos del Capítulo II de la LGS. Solo son oponibles a terceros por el conocimiento de su existencia y representación mediante actos por escrito.

4.- Debe ponderarse especialmente los beneficios de la escritura pública en la acreditación de la existencia y representación de estas sociedades que no estén inscriptas, en cuanto a la autoría, voluntad de los socios, fehaciencia, guarda y expedición de ulteriores testimonios, con la posibilidad de la rúbrica por acta notarial de libros que opten por llevar o lo exijan leyes especiales.

5.- Las sociedades incluidas en la Sección IV pueden ser titulares de bienes registrables (art. 23 LGS). Deberán acreditar la existencia y representación con un acto de reconocimiento por todos los socios o el contrato social. Pueden ser otorgados por escritura pública o instrumento privado con firmas certificadas por escribano, anterior o simultáneo a la adquisición del bien registrable.

Se considera recomendable la inclusión del acto de reconocimiento en la propia escritura pública de adquisición de inmuebles para bastarse a sí misma.

6.- Se considera apropiada la publicidad registral de los bienes en particular informando la titularidad de la sociedad incluida en la Sección IV, quedando reservada la proporción de los socios en que la integran.

7.- Se generalizó para todas las personas jurídicas “en formación” la “inscripción preventiva” de los bienes registrables, lamentablemente sin adecuar la terminología utilizada, que tantas discusiones ha ocasionado (art. 154 CCyC).

SOCIEDAD UNIPERSONAL

8.- La sociedad unipersonal, tal como se encuentra regulada, es apta para ser utilizada por las grandes empresas, tanto nacionales como extranjeras, encontrándose limitada para la pequeña empresa.

9.- La sociedad anónima unipersonal que no cumpla sus requisitos típicos, constituirá una sociedad de la Sección IV del Cap. I de la LGS.

10.- El art. 94 bis LGS al prever la transformación de pleno derecho de la sociedad en comandita, simple o por acciones, y de capital o industria, en una sociedad anónima unipersonal, en el caso de reducción a uno del número de socios en el plazo de tres meses, estaría creando la existencia de dos clases de sociedades anónimas unipersonales según su génesis: originarias y derivadas.

El artículo requiere una urgente modificación en cuanto a la inclusión de los restantes tipos sociales regulares y la previsión del cumplimiento de los recaudos registrales para su transformación y cumplimiento de los requisitos especiales de las sociedades unipersonales.

TITULOS VALORES

1.- La reforma legislativa aplica el método de inversión de la senda inductiva de las “reglas particulares” hacia la “categoría general” con remisión a las leyes especiales que se mantienen en plena vigencia. La no derogación de los regímenes especiales relativos a los títulos valores -cambiarios o no- hace que las normas del CCyC sólo serán aplicables a falta de regulación específica de la ley especial, en concordancia con los arts. 1815 y 2° de dicho Código, que hacen coherente a todo el ordenamiento del derecho privado.

Los protestos por escribano público de letras de cambio o títulos cartulares asimilables, seguirán realizándose de conformidad a la ley especial como antes de la reforma.

2.- De la conexidad armónica de los arts. 1822 y 1850 del CCyC, se aconseja la creación del Registro de Títulos Valores en sede notarial, para la publicidad y oponibilidad de la constitución, transmisión, modificación o cancelación de derechos reales. Gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra afectación de los derechos conferidos por los títulos valores nominativos no endosables y no cartulares que no tengan registro específico. Las actas o escrituras públicas autorizadas por notario, los documentos públicos judiciales o administrativos y todo otro documento que dispongan las leyes y contengan y cumplan con los recaudos necesarios tendrán vocación registral ante dicho Registro.

El Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, tiene capacidad profesional, técnica e infraestructura específica para crear, administrar y dirigir dicho organismo. Como así también la inscripción y registración de la constitución y cancelación de los fideicomisos y la solvencia demostrada en el Registro de rúbrica de libros de consorcios y su matriculación, testamentos y actos de autoprotección.

3.- La función notarial es llamada a intervenir en actos trascendentes tales como la preconstitución de pruebas mediantes actas y atestaciones técnicas, emisión de certificados probatorios de la representación orgánica y su calificación, así como en la creación de los títulos su circulación, registración, y escrituras de emisión de títulos valores y reglamentos de los fondos comunes de inversión y fideicomisos, constitución de las garantías reales con competencia exclusiva así como en el proceso de reconstrucción en los casos de deterioro, pérdida, extravío, robo o destrucción de los títulos y de sus registros en procedimientos reglados.

4.- De lege ferenda: para una futura reforma de la ley deberá admitirse la hipoteca en garantía de títulos valores emitidos como endosables o al portador. Frente a la ordinaria, esta hipoteca tiene la especial característica de garantizar créditos con titular indeterminado a causa de la fácil circulación de los títulos a la orden o al portador. La hipoteca se constituye sin el concurso del futuro e indeterminado acreedor, y no designa individualmente al acreedor o al titular de la hipoteca y se constituye a favor de los tenedores presentes o futuros de los títulos. La escritura debe determinar las circunstancias que individualicen y determinen las condiciones de los títulos valores. El endoso de los mismos producirá la transmisión de los derechos incorporados así como el de garantía hipotecaria, con expreso cumplimiento de la publicidad cartular que el notario deberá cumplir mediante adenda especial. Deberá admitirse que su emisión lo sea con el accesorio de garantías reales y en especial de hipoteca que haga para el inversor más atrayente y seguro su aporte.

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TEMA 4 – MANDATO Y REPRESENTACIÓN

1.- El otorgamiento de un poder de representación es un acto unilateral y recepticio, por lo tanto hasta que el apoderado reciba el testimonio, no se perfecciona el contrato de mandato representativo, y en consecuencia el poderdante es el único autorizado a retirarlo, excepto que del mismo instrumento del poder o de un documento indubitable, surja la autorización para que lo retire el apoderado.

2.- La representación se extiende a los actos propios para cumplir el objeto del apoderamiento y a todos los actos necesarios para su ejecución, sin perjuicio de las facultades que en cada caso puedan otorgarle leyes especialmente referidas al acto autorizado a realizar en nombre del representado. Reitera el CCyC la norma del artículo 1884 del CC en el primer párrafo del artículo 375, y las normas de los artículos 1886 y 1905 del CC en el artículo 360, por lo que le son aplicables la doctrina y jurisprudencia referidas a éstos.

3.- El autocontrato o “contrato consigo mismo” se tipifica cuando el representante utiliza sus facultades representativas en provecho propio, y entran en conflicto sus intereses con los del representado (arts. 368 y 372 inc. e). Se subsana si se justifica la autorización previa o la ratificación posterior. La autorización previa debe contener o inferirse de la misma, el acto en sí y sus elementos constitutivos.

4.- Los poderes para dar el asentimiento respecto de la disposición de la vivienda familiar. (Arts. 459 y remisión al art. 456) no pueden ser conferidos entre cónyuges. Pueden ser conferidos válidamente a terceras personas. Cuando no se trate de la vivienda familiar los cónyuges pueden válidamente conferirse poder entre sí o a terceras personas, con la sola identificación del bien a que se refiere, sin necesidad de expresar el acto en sí y sus elementos constitutivos (arts. 375 inc. b. y art. 459 y su remisión al 456).

5.- La capacidad del representante se relaciona con la naturaleza del acto que se autoriza a realizar; al representante se le exige tener solamente el discernimiento necesario para el eficaz cumplimiento del acto encomendado, según la enumeración del art. 261.

6.- Se tipifica una representación aparente o tácita cuando el titular del derecho permite a alguien actuar en su nombre, de tal manera que se deduzca que es su representante. Esta representación se presume en los casos de representación comercial que se detallan en los incisos a, b y c del artículo 367.

7.- La ratificación posterior por parte del representado convalida la ausencia o insuficiencia de la representación, así también en los casos de desconocimiento de la representación aparente (art. 367), en los de mandato sin representación (art. 1321), gestión de negocios (art. 1784), autocontrato no justificado. La ratificación tiene efecto retroactivo, pero se puede fijar contractualmente un plazo de extinción de la posibilidad del “representado” para manifestar su conformidad con la actuación del “representante”. La ratificación puede ser expresa o tácita, pero en este último caso no puede surgir del silencio del representado, es necesario un acto o comportamiento concluyente de éste, como por ejemplo la declaración ante notario que importe una aceptación de lo actuado por el representante.

8.- PODERES IRREVOCABLES Y POST MORTEM

a) Estos poderes requieren de la existencia de un negocio-base, del que surja el interés de las partes en lograr su ejecución.

No se concibe el poder general irrevocable, pues la irrevocabilidad supone un negocio especial que le sirve de base. La expresión “confiere poder irrevocable”, si no se hace o se infiere del texto alguna referencia a un negocio-base, o no se exterioriza ante la aparición de alguna causa subjetiva de revocación, no crea ninguna diferencia con la representación común y como tal debe utilizarse.

b) En los supuestos del art. 380 inc. c) CCyC las referencias al plazo cierto y a la justa causa de revocación pudieron haberse omitido, ya que el plazo es el del negocio pactado, cuya ejecución quiere asegurarse y no el que tentativamente fije el poderdante en el instrumento de la representación irrevocable: La justa causa de revocación está implícita en todo negocio jurídico por aplicación de los principios generales de buena fe, equidad, abuso de derecho y moral.

c) Al cumplirse el plazo fijado en la representación irrevocable, termina la representación y no sólo la irrevocabilidad. De lo contrario, no habría una irrevocabilidad en el sentido estudiado, sino un mero pacto de irrevocabilidad que puede ser derogado en cualquier momento.

La posibilidad de que un poder irrevocable pueda ser utilizado como poder común, luego de vencido el plazo indicado en el instrumento, debe surgir de su redacción y queda sujeto a revocación por las causas legales que revocan las representaciones no irrevocables, sin perjuicio de su eficacia aún después del fallecimiento del representado.

d) El apoderado con poder común no irrevocable puede otorgar una sustitución irrevocable, si así lo exige el interés del tercero con quien contrató en nombre del mandante principal. El representante irrevocable puede sustituir su representación, también con carácter irrevocable, en otra persona.

e) El apoderado instituido irrevocablemente, no puede indicar a una tercera persona como destinataria de los derechos que tiene facultad de transmitir; se requiere ineludiblemente la previa cesión (onerosa o gratuita) de la persona que es parte del negocio-base (a propósito de la cláusula usual: “o a quien éste indique”). Salvo que el negocio causal sea un contrato de persona a designar.

f) El apoderado irrevocable está obligado a cumplir el negocio transmitiendo los derechos a quien demuestre ser sucesor universal o singular del primitivo adquirente, aunque no lo prevea el poder.

g) El comprador, a su vez apoderado irrevocable, puede actuar con ese doble carácter en la escritura de compra, aunque no surja del texto del poder la conformidad expresa o implícita del poderdante para el autocontrato, ya que el negocio especial y determinado, que es la base de la irrevocabilidad, autoriza al mandatario a ejercer la representación en provecho propio (art. 368 CCyC).

h) La copia o testimonio de la escritura de representación irrevocable, al contrario de lo que ocurre con la de una representación común, debe expedirse para el apoderado, que será, a su vez, la persona legitimada para solicitar un segundo testimonio.

i) Si el notario recibe una comunicación del poderdante que revoca de modo unilateral una representación irrevocable, debe comunicárselo de manera fehaciente al apoderado y al contratante y si éstos deciden igualmente utilizarla, deberá dejar constancia de todo lo actuado en la respectiva escritura.

9.- El cumplimiento del negocio encomendado es límite natural y legal de su vigencia. No se considera necesaria la declaración del representante sobre la vigencia de la representación, ya que su utilización la supone.

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TEMA 5 – PERSONAS HUMANAS

De un régimen basado en la sustitución de la voluntad y la interdicción para las personas con discapacidad, vigente en el código derogado, se pasa a un sistema de apoyos para asistirlas en la toma de decisiones y el ejercicio de sus derechos, en condiciones de igualdad.

La capacidad jurídica se presume. Toda restricción constituye una excepción, y debe estar impuesta expresamente por la ley o por sentencia judicial.

La incapacidad de ejercicio, tratándose de menores de edad y personas con capacidad restringida, es siempre una cuestión de grados, un concepto flexible. La adicción y la alteración mental pueden ser motivo de la restricción de la capacidad de ejercicio.

El o los apoyos designados por el juez en la sentencia que restringe la capacidad jurídica, tienen solo función de asistencia a la persona en la toma de decisiones por sí misma. No reemplazan la voluntad del interesado. Solo por excepción, tienen facultades de representación, en casos determinados conforme la evaluación judicial y respecto de actos concretos.

La declaración de incapacidad queda reservada a casos excepcionales, cuando la persona no pueda exteriorizar de ninguna manera su voluntad, ni interactuar con su entorno. Sólo en estos casos el juez puede designar un “curador”, con facultades de representación. En todos los casos, la sentencia judicial debe determinar la extensión y los alcances de las restricciones al ejercicio de la capacidad y especificar los actos y funciones que se limitan. El plazo de tres años para la revisión de la sentencia declarativa de la restricción de la capacidad o incapacidad, no es un plazo de caducidad. Es un derecho del interesado solicitar en cualquier momento su revisión y una obligación del juez hacerlo como mínimo en dicho plazo.

 Inscripción de la sentencia. El código establece la obligación de su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, mediante nota marginal en el acta de nacimiento (art. 39). Son efectos de la inscripción: 1. La oponibilidad de la sentencia contra los terceros, a partir de la fecha de la inscripción. 2. La nulidad de los actos posteriores a la inscripción que contraríen lo dispuesto en la sentencia (art. 44). La nulidad es relativa, y solo puede declararse a instancia de la persona en cuyo beneficio se estableció la sanción. Excepcionalmente, puede invocarla la otra parte si es de buena fe, y tuvo un perjuicio importante, como podría ser un desplazamiento patrimonial injustificado. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto “no puede alegarla si obró con dolo” (art. 388). Entiéndase dolo como vicio de la voluntad. Incluye la acción y la omisión dolosa (art. 271).

Adherimos a las Conclusiones de la XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, octubre 2015… “Es necesario estructurar un sistema de registros públicos que integren una red interconectada a nivel nacional donde consten las incapacidades o restricciones a la capacidad de ejercicio a fin de brindar seguridad jurídica”. La aplicación e interpretación de la sanción impuesta en el art. 44, deben partir del principio que establece el mismo código: la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume. Lo contrario pone en peligro la seguridad jurídica como base fundamental del ordenamiento, que debe brindar certeza en el otorgamiento de todos los actos jurídicos, sin perjuicio de la protección de los derechos de las personas con discapacidad que puedan verse amenazados por la actuación de terceros de mala fe. Para la efectiva protección de los bienes de los incapaces y de las personas con capacidad restringida, el juez debe ordenar, y el representante legal efectuar las anotaciones de la sentencia de incapacidad o capacidad restringida en los registros de bienes como ordena el Código Procesal.

DISCERNIMIENTO Y CAPACIDAD JURÍDICA. Discernimiento como integrativo del consentimiento negocial válido, es la aptitud intelectual de la persona humana para comprender y valorar un acto determinado y decidir en consecuencia. La capacidad jurídica en cambio, es la aptitud legal para ser titular de derechos y ejercitarlos. El notario debe, como lo ha hecho en la vigencia del Código de Vélez llegar a la convicción de la aptitud intelectual del otorgante y evaluar su capacidad jurídica para el acto, conforme lo establece el ordenamiento jurídico.

MENORES DE EDAD: El principio de capacidad de ejercicio respecto de los menores de edad, está basado en el nuevo ordenamiento en la autonomía progresiva, el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta en los temas que le competan, conforme su edad y grado de madurez. Si bien la regla general es el ejercicio de sus derechos a través de sus representantes legales, el nuevo régimen establece excepciones basadas en la edad y grado de madurez, en determinados casos, y presume su aptitud (discernimiento o competencia bioética) para tomar decisiones sobre el cuidado de su salud y el propio cuerpo, conforme a pautas etarias. Emancipación: la emancipación solo procede por matrimonio, antes de cumplidos los 18 años. Menor y adolescente con título habilitante: quedan comprendidas actividades que impliquen especial preparación profesional u oficios. El título habilitante debe ser acreditado por el menor de edad en sede notarial, para el otorgamiento de actos de adquisición, administración o disposición de bienes, para los cuales no necesita autorización. El art. 30 no establece edad mínima para el ejercicio de profesión u oficio sin previa autorización. No obstante, por aplicación de los arts. 681, 683 y las leyes laborales que regulan el trabajo de los menores de edad, los menores de 16 años necesitan autorización de sus representantes legales para ejercer oficio, profesión o industria.

DERECHOS Y ACTOS PERSONALISIMOS. Con su incorporación al nuevo ordenamiento se reconoce expresamente que la persona humana es inviolable, en su integridad física y espiritual, tiene derecho al reconocimiento de su dignidad inherente, y a su tutela jurídica. Derecho a la integridad espiritual: intimidad, imagen, honor, honra y reputación. Integridad física: derecho a la vida, a la salud. Incluye el derecho a la autodeterminación a tomar todas las decisiones autorreferentes e inclusive a las exequias y disposición del cadáver (art. 19 CN), mientras no afecten el derecho de otras personas.

CONSENTIMIENTO INFORMADO. Art. 59. El nuevo Código ratificó la obligatoriedad del consentimiento previo e informado del paciente, para todos los actos médicos e investigaciones en salud. Es un derecho personalísimo y como tal debe ser otorgado por su titular o por la persona por él designada al efecto. La representación constituye una excepción. La disposición de los derechos personalísimos es de interpretación restrictiva y libremente revocable.

DIRECTIVAS MÉDICAS ANTICIPADAS. Art. 60. Manifestación de voluntad anticipada en materia de salud, para la eventual pérdida transitoria o permanente del propio discernimiento, que impida al otorgante decidir por sí mismo en el momento oportuno. La ley especial establece que “toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”. Capacidad. El art. 60 establece que el otorgante “debe ser plenamente capaz”. 1.- Persona menor de edad. El art. 26 establece la presunción de competencia de los menores de edad respecto al cuidado de su salud y su cuerpo, conforme pautas etarias (13 a 16 años). Esta aptitud no debe asimilarse a la capacidad legal para el otorgamiento de directivas anticipadas, sin perjuicio de la obligación de ser oídos y su opinión tenida en cuenta, conforme lo determinan la Convención sobre los derechos del niño, y la ley 26.061, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez. De la misma manera, no están facultados en la norma, para otorgar mandato o designar al propio curador. 2.- Persona con capacidad restringida o declarada incapaz. La aptitud de las personas con capacidad restringida debe evaluarse conforme el contenido de la sentencia respectiva.

La aplicación de las directivas anticipadas de salud no requiere judicialización o autorización judicial previa. Quedan a salvo las prácticas eutanásicas y el suministro de los cuidados paliativos.

Mandato preventivo. 1. Puede incluir directivas relacionadas con todos los aspectos de la vida del mandante, la designación del propio curador, y el o los apoyos que lo asistan ante una eventual situación de vulnerabilidad que le impida decidir por sí mismo. 2. El mandante puede establecer el momento en que debe tener efectos el mandato: desde su otorgamiento, y continuar luego de la declaración de restricción de su capacidad, o bien que el inicio del mandato esté sujeto a la condición suspensiva de la pérdida de aptitud del mandante, evaluada conforme éste lo haya determinado de manera precisa. La representación otorgada en los términos del artículo 60, en previsión de una futura incapacidad, no se extingue por incapacidad sobreviniente del poderdante (art. 380). Caso contrario perdería sentido jurídico la norma cuyo principal objeto es la protección frente a una posible incapacidad futura.

Los actos de autoprotección, como declaración de voluntad donde se plasman las decisiones y directivas sobre todos los aspectos, personales y patrimoniales, para el futuro, ante una eventual pérdida o disminución del discernimiento, han quedado incorporados en la normativa del nuevo Código Civil y Comercial, como un derecho personalísimo sobre el derecho a decidir sobre la propia vida. Asimismo, está incluido el amplio contenido del derecho de autoprotección.

TUTELA: La tutela y curatela puede ser ejercida por más de una persona. El “guardador” puede ser designado tutor.

CURATELA. La designación del propio curador o apoyos para la toma de decisiones, ante la eventual pérdida de la capacidad, debe instrumentarse por escritura pública.

DOCUMENTO NOTARIAL. Los documentos notariales son herramientas jurídicas idóneas para plasmar la voluntad sobre derechos personalísimos y decisiones autorreferentes, sobre el propio cuerpo, sobre el cadáver, consentimientos informados, directivas anticipadas de salud, poderes preventivos, actos de autoprotección y convenios reguladores de derechos extrapatrimoniales. El artículo 561 CCyCN establece una nueva incumbencia notarial: “la protocolización ante escribano público” de los consentimientos médicos previos, informados y libres para la utilización de técnicas de reproducción humana asistida -TRHA- y manifestación de la voluntad procreacional.

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TEMA 6 – REPRESENTACIÓN LEGAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTES

RESPONSABILIDAD PARENTAL

Responsabilidad parental. Titularidad y ejercicio

La emancipación provoca la extinción de la responsabilidad parental (arg. art. 699, inciso “d”), salvo lo dispuesto sobre los progenitores adolescentes en el artículo 644.

Si el niño, niña o adolescente convive con ambos progenitores, el ejercicio corresponderá a ambos, a menos que medie privación o suspensión de ejercicio de la responsabilidad parental, según lo dispuesto en los artículos 700 a 703 del CCyCN. La atribución exclusiva a uno de los progenitores tiene carácter excepcional.

La ley requiere el concurso de la voluntad expresa de ambos progenitores en los supuestos contemplados en el artículo 645.

Las niñas, niños y adolescentes pueden ejercer su derecho a opinar y ser oídos en sede notarial. Estas intervenciones no modifican la validez y la eficacia de los documentos notariales que las contienen.

Acreditación de la representación

En caso de ejercicio unilateral de la responsabilidad parental por muerte real o presunta de un progenitor, deberá justificarse, además, la muerte o la ausencia con presunción de fallecimiento con el correspondiente certificado de defunción (art. 96, segundo párrafo; y arts. 23, 59, 82 y ccs., de la ley 26.413). Cuando el ejercicio fuere unilateral por suspensión o privación de uno de los progenitores, deberá acreditarse este extremo mediante el testimonio judicial de la sentencia respectiva. Es prudente requerir la presentación de la partida actualizada, toda vez que, desde la expedición de la última, pudo tener lugar la inscripción registral de un reconocimiento voluntario o emplazamiento judicial del otro progenitor, que encuadrarán la situación en otro inciso de la norma, con diferentes soluciones. En el supuesto del inciso “e” del art. 641, el progenitor deberá presentar el testimonio judicial de la sentencia de filiación, o instrumento del que surja fehacientemente el acuerdo de los progenitores al respecto.

Delegación de ejercicio: la delegación de ejercicio de la responsabilidad parental, se reconoce en la figura del delegatario a un pariente. El progenitor que delega el ejercicio de la responsabilidad parental no pierde la titularidad. Al imponerse la forma escrita, la escritura pública, aun no siendo la forma exigida, resulta conveniente. Cuando el hijo sea adolescente (entre trece y dieciocho años), es conveniente su comparecencia al acto.

La delegación de ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643) representa una nueva incumbencia de la función notarial en dos sentidos: a) la posible intervención del notario en la celebración del acuerdo; y b) la intervención del delegatario en actos concernientes al niño, niña o adolescente. Un delegatario de ejercicio de la responsabilidad parental, que interviene en actos concernientes al niño, niña o adolescente, debe presentar el acuerdo y la sentencia homologatoria, como documentación habilitante. Debe considerarse especialmente el límite temporal de la delegación.

Diferencias entre la delegación del ejercicio y el otorgamiento de la guarda a un pariente. 1) La delegación de ejercicio es un acuerdo entre los progenitores y un pariente, sujeto a homologación judicial, el otorgamiento de guarda a un pariente aparece regulado como una decisión del juez. 2) En la delegación de ejercicio, los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, sin perjuicio de su derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en la medida de sus posibilidades. En el otorgamiento de guarda, en cambio, los progenitores conservan la titularidad y el ejercicio parental, a excepción de las cuestiones atinentes al cuidado del niño, niña o adolescente, que son las que se encuentran desplazadas en cabeza del pariente, temporariamente. 3) El pariente al que se le otorgó la guarda, tiene sus funciones limitadas a los actos de la vida cotidiana del niño o adolescente. En cambio, en la delegación de ejercicio, el pariente delegatario asume el ejercicio integral del régimen parental, con un espectro más amplio que el del pariente guardador. En ambos casos la homologación judicial se presenta como un recaudo insoslayable.

Plan de parentalidad. Es un acuerdo celebrado entre los progenitores que recae sobre la organización y distribución de funciones atinentes al cuidado del hijo. Su celebración no es obligatoria y, aunque no existe límite en la norma, será usual su otorgamiento cuando se trate de progenitores no convivientes. Debe ser homologado judicialmente.

Es conveniente que se celebre ante un notario, aunque la forma escrituraria no sea obligatoria.

Progenitor afín: el progenitor afín es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente. El progenitor afín, que invoque tal carácter, deberá justificarlo con la siguiente documentación: a) la unión matrimonial o convivencial. En el primer caso, con el certificado de matrimonio o copia certificada del acta respectiva (arg. art. 423, primer párrafo, de este Código; y art. 23, ley 26.413), o con la prueba supletoria o extraordinaria, en su caso (arg. art. 423, párrafos 2º a 4º). Cuando se trate de una unión convivencial, y ésta se encuentre inscripta, con la documentación registral pertinente (arg. art. 511 del Código). Si la unión convivencial no estuviere inscripta, será una manifestación de parte (arg. art. 296, inc. “b”). La convivencia será, en todo caso, una manifestación de los cónyuges o convivientes, con los efectos probatorios recién señalados. b) La menor edad del hijo será justificada con su certificado de nacimiento (arts. 96 y 97 CCCN; y art. 23, ley 26.413). c) El cuidado personal a cargo del cónyuge o conviviente progenitor, se justificará con el testimonio de la resolución judicial pertinente, con el instrumento que contenga el acuerdo o, en los supuestos en que sea ejercido de hecho, con la manifestación del compareciente.

Delegación de la responsabilidad parental al progenitor afín. Es posible la delegación de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín. Aun frente a la libertad de formas, por la magnitud del acto celebrado y el despliegue de efectos jurídicos que produce, involucrando derechos de niños, niñas o adolescentes, la intervención notarial aparece como conveniente elección para rodear al acto de seguridad jurídica y fe pública. En los casos en que intervengan ambos progenitores y el afín, no es necesaria la homologación judicial, motivo por el cual el documento continente de este acto será documentación habilitante para justificar el carácter de la intervención en el otorgamiento de actos posteriores.

Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los supuestos del art. 645. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

Modificaciones en el plano patrimonial de la responsabilidad parental. Se presume que los hijos adolescentes cuentan con madurez suficiente para estar en juicio juntamente con sus progenitores y aun de manera autónoma. Es posible la celebración de contratos por parte de los progenitores en nombre de los hijos, dándoles a éstos la debida participación e información.

Administración de los bienes de los hijos. Se reafirma el ejercicio conjunto de la administración de los bienes de los hijos por los progenitores. La administración de los progenitores es independiente del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental, que en general será conjunto y excepcionalmente unilateral (art. 641). Si los bienes provienen del trabajo del joven menor de edad, conforman un patrimonio “profesional”, cuya administración le corresponde al joven sin importar si trabaja con autorización o es mayor de 16 años. Si los bienes provienen de herencia, legado o donación, la administración es ejercida por los padres en común cuando ambos ejercen la responsabilidad parental (arts. 685 y 686 inc. a).

Contratos con terceros en nombre de los hijos menores. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros, en nombre de los hijos en los límites de su administración. En principio los contratos deben ser celebrados por ambos progenitores, salvo los casos de delegación voluntaria de la administración a uno de ellos (art. 687), o la designación de administrador por el juez (art. 688). El contrato de locación de bienes de los hijos menores se encuentra dentro de los que pueden celebrar los progenitores sin necesidad de previa autorización judicial. La expresión “cuando la responsabilidad parental concluya” debe entenderse reducida al supuesto de extinción del régimen por la mayoría de edad del hijo, puesto que las demás causales de exclusión no pueden ser previstas por quienes celebran un contrato durante la menor edad de aquél, y la interpretación amplia de las normas podría conducir a lesionar seriamente el tráfico negocial. Están excluidos de esta libertad de contratación los actos celebrados con tercero que necesiten autorización judicial (en los términos del art. 692), los excluidos de la administración (art. 686) y los que obliguen al hijo a efectuar una prestación personal sin su consentimiento (art. 681 y 682).

Actos de disposición: los progenitores no pueden celebrar actos que importen una alteración del patrimonio del hijo, niña, niño o adolescente, cualquiera sea, sin la correspondiente autorización judicial, previo dictamen del Ministerio Público (art. 103 inc a) del CCyCN). No pueden sin la autorización judicial, enajenar muebles o inmuebles, constituir o transferir derechos reales de bienes de sus hijos menores de edad; invertir o utilizar sumas de dinero depositadas a nombre de los hijos. Es el juez quien tiene la facultad de valorar la conveniencia y razonabilidad de la operación en virtud de las circunstancias. El acto de disposición de bienes del menor requiere la participación de ambos progenitores y la correspondiente autorización judicial, bajo pena de declararse nulo, si perjudican al hijo (art. 692 CCCN). Los actos realizados por los progenitores, sin la autorización judicial, pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo. La nulidad sería relativa. En materia de inmuebles el acto de disposición de bienes del hijo bajo responsabilidad parental celebrado sin autorización judicial genera un título observable. Podrá sanearse cuando el menor llegue a la mayoría de edad, ratificando el acto, renunciando a la acción de nulidad o por prescripción liberatoria.

Quedan exceptuados los actos del menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión.

Contratos prohibidos: ni con autorización judicial los progenitores pueden comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo menor de edad bajo su responsabilidad, ni constituirse en cesionario de créditos, derechos o acciones contra su hijo, ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor fallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros. La prohibición importa una incapacidad de derecho (art. 22 CCCN) o falta de legitimación. Los actos no podrán ser realizados ni con interpósita persona, ni con autorización judicial. El acto ejecutado en contrario a la norma será nulo de nulidad relativa.

Contrato permitido: es válida la donación que realicen los padres a favor de los hijos. Si la donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante legal; si la donación del tercero o representante es con cargo, se requiere autorización judicial. Los hijos menores de edad pueden recibir donaciones de sus progenitores, aceptando en representación cualquiera de ellos. El CCCN no exige la designación de un tutor ad hoc.

La privación de la responsabilidad parental: configura una sanción para el progenitor que incurre en alguna de las causales que enuncia el artículo 700 del CCCN.

Cuando el compareciente sea el tutor especial designado de conformidad con la última parte de este artículo, la documentación habilitante será el testimonio judicial de la resolución que lo ha designado tutor y del acta judicial de discernimiento del cargo.

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TEMA 7 – MATRIMONIO

RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL

El Código admite que los cónyuges puedan optar entre dos regímenes patrimoniales: el de comunidad de ganancias y el de separación. Si al contraer el matrimonio, los cónyuges no se pronuncian sobre la opción de un régimen patrimonial, quedan sometidos al régimen de comunidad, y luego de un año pueden pasar al de separación.

Las convenciones pueden otorgase antes de la celebración del matrimonio -“prematrimoniales”– (art. 446), y después de la celebración del matrimonio -“matrimoniales”- (art. 449).

Las convenciones “prematrimoniales” son actos sometidos a la condición suspensiva de que el matrimonio se celebre válidamente y no sea anulado; su objeto está definido taxativamente en el artículo 446. Forma. Deben celebrarse en escritura pública y pueden modificarse –antes del matrimonio- con la misma formalidad. Capacidad de los otorgantes. Pueden ser otorgadas por menores de edad pero su objeto queda reducido a los supuestos previstos en el artículo 446 incs. a) y b) cuando necesitan autorización judicial para contraer matrimonio. En una interpretación sistemática de los artículos 450 y 404, el menor de edad autorizado judicialmente para casarse, no puede hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el art. 446 inc. d). La convención celebrada en violación a esta prohibición, es nula de nulidad relativa, pudiendo ser confirmada una vez que el menor haya cumplido la edad de 18 años. Las personas con capacidades restringidas podrán formalizar convenciones anteriores al matrimonio en la extensión prevista en la sentencia que así los declare. Inscripción. En la convención anterior al matrimonio no se encuentra el notario obligado a efectuar los trámites inscriptorios, por imposibilidad material y jurídica. Los trámites de inscripción deberán ser cumplidos por los contrayentes en un todo de acuerdo a lo previsto en el artículo 420.

Convenciones “matrimoniales” de cambio de régimen patrimonial. La forma impuesta exigida para la celebración de las convenciones matrimoniales es la escritura pública. Inscripción. El notario que autorice una convención “matrimonial” tiene la obligación de inscribirla en el Registro Civil y Capacidad de las Personas conforme el artículo 449. Se registra mediante nota al margen, en el acta del matrimonio. La inscripción de las convenciones matrimoniales referida a los artículos 448 y 449 es meramente declarativa. Capacidad. Las personas capaces pueden celebrar convenciones matrimoniales. Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no pueden otorgarlas; y las personas con capacidad restringida sólo podrán en la medida que así lo autorice la sentencia que los declara tales. Oportunidad. Las convenciones “matrimoniales” sólo pueden ser celebradas cumplido un año de la vigencia del régimen que se intenta mutar. Los cónyuges que hayan contraído matrimonio antes de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial pueden celebrarlas si cumplieron un año en el régimen de comunidad previsto en el Código derogado. Durante el matrimonio podrán celebrarse convenciones de cambio de régimen tantas veces como resuelvan los cónyuges, de común acuerdo, siempre que haya transcurrido un año de vigencia del régimen que pretenden mudar.

MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO. Opción de aplicación de la ley argentina, y del régimen patrimonial de separación de bienes del matrimonio. En los casos de matrimonios celebrados en el extranjero los cónyuges  que opten por sujetarse al régimen legal argentino, también podrán otorgar estas convenciones, aún cuando la ley foránea no lo contemple (art. 2625 ult. pte.)

Efectos. La mutación del régimen de comunidad de ganancias al de separación de bienes genera la extinción de la comunidad. Aconsejamos liquidar y partir los bienes en forma simultánea, o pactar el régimen de administración y disposición de los bienes, en estado de indivisión postcomunitaria.

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN. El régimen de separación de bienes está fundado en el reconocimiento de dos órbitas absolutamente independientes cuya administración y disposición corresponden a cada titular. Las ganancias obtenidas durante el matrimonio y los bienes adquiridos por los cónyuges a título oneroso no se comparten y sólo favorecen a quien generó los recursos, o al adquirente de los bienes.

REGIMEN DE COMUNIDAD BIENES PROPIOS Y GANANCIALES: la clasificación de los bienes propios y gananciales prevista en los artículos 464 y 465 es de orden público. El Código recoge la postura monista en la calificación de los bienes del matrimonio, aceptando que la adquisición de toda nueva parte indivisa (aún completando el total) mantiene el carácter de la primera parte indivisa adquirida. Se presume la ganancialidad salvo prueba en contrario. En caso de inversión o reinversión de bienes propios o gananciales (art. 466), el bien adquirido tendrá el carácter del aporte mayor. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad, es necesario: a) que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, por inversión o reinversión de bienes propios; b) determinar su origen; c) la conformidad del otro cónyuge, la que podrá suplirse por resolución judicial. Los cónyuges no pueden por su sola manifestación modificar el carácter del bien. Si en la escritura de adquisición ocurrida antes del 1/8/15, se hubiese dejado constancia de la determinación del origen del bien invertido o reinvertido en forma circunstanciada, no será necesaria la conformidad del cónyuge del titular (art. 7 CCyCN).

ASENTIMIENTO CONYUGAL. El asentimiento conyugal previsto en el CCyCN tiene como finalidad la protección de la vivienda familiar (art. 456), y el derecho en expectativa que tienen los cónyuges a dividir los gananciales por mitades (art. 470). El asentimiento otorgado anticipadamente debe referirse al acto jurídico y a sus elementos esenciales. La prohibición de dar poder a favor del otro cónyuge para otorgar el asentimiento, sólo es aplicable a los actos de disposición de los derechos sobre la vivienda familiar y sus muebles indispensables. No se requiere la invocación expresa de la norma. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos. Se debe distinguir si el cónyuge da el asentimiento ya que debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (art. 457), a cuando otorga poder para dar el asentimiento conyugal, caso en que deben identificarse los bienes a que se refiere (375 inc. b).

CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES. No puede contratar entre sí en interés propio los cónyuges bajo el régimen de comunidad (art. 1002 inc. d), excepto los contratos expresamente admitidos. Bajo el régimen de comunidad o de separación, los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo, incluso las reguladas en la Sección IV, Capítulo I LS.

DIVORCIO. CONVENIO REGULADOR. El convenio regulador podrá contener las cuestiones que los excónyuges puedan acordar para su proyecto de vida postdivorcio, pudiendo o no contener la relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de bienes y establecer la forma de liquidar y partirlos; las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges y el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial la prestación alimentaria. El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias.

INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA. En caso de crearse la indivisión por las causales de nulidad de matrimonio con relación al o los de buena fe; divorcio; o los casos en que subsiste el vínculo matrimonial -sentencia de separación de bienes, u opción por el régimen de separación por escritura pública-, se rige por las normas especiales de los arts. 482 y siguientes del CCCN, que establecen un doble régimen ya que distinguen los efectos frente a terceros de los efectos entre los excónyuges o cónyuges entre sí. La disposición de bienes de titularidad de uno será celebrada por él, con el asentimiento del otro. En este supuesto no se concluye la indivisión y los bienes recibidos en cambio en caso de disposición onerosa continúan integrando la indivisión hasta que las partes resuelvan su partición.

LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN. Las partes capaces, de acuerdo y sin terceros que se opongan, pueden partir en forma privada, sea total o parcialmente; y no es necesario respetar la igualdad de las hijuelas. La adjudicación de inmuebles por partición privada consideramos que debe otorgarse por escritura pública por aplicación del art. 1017 inc. a) CCyCN, sin necesidad de que los bienes estén denunciados en el convenio regulador.

UNIONES CONVIVENCIALES La normativa del Título III del Libro II del CCyCN se aplica a toda unión convivencial con más de dos años de cohabitación previa a la entrada en vigencia del Código. La unión convivencial genera un vínculo legal de derechos y obligaciones entre los convivientes y los integrantes de la familia, aun ensamblada. Se diferencia del matrimonio porque carecen de vocación hereditaria entre sí y parentesco por afinidad con los parientes del otro; el derecho real de habitación al supérstite es temporal; el derecho personal de uso de la vivienda familiar es temporal; y por inexistencia del derecho a solicitar alimentos posteriores al cese de la unión. Prueba: la unión convivencial puede probarse por cualquier medio de prueba. Puede ser inscripta o no inscripta. Registro. La inscripción en el registro especial no constituye el estado o situación jurídica de unión convivencial, a diferencia del matrimonio para el vínculo conyugal. Reconocimiento de los efectos jurídicos: requiere el cumplimiento de los recaudos del art. 510 CCyCN.

Los registros de bienes. La constancia documental de la unión convivencial de o los otorgantes, debe ser inscripta en el registro de bienes, por ser relevante para la protección de la vivienda familiar, la calificación del asentimiento, y la ejecución de deudas por terceros acreedores. Asentimiento del conviviente. Se exige el asentimiento en caso de uniones convivenciales inscriptas, en protección de la vivienda familiar, para disponer de los derechos y los muebles indispensables de ésta. Ante la publicidad registral, o cartular emergente del título, de la existencia de la unión convivencial, se debe calificar la procedencia del asentimiento. La exigencia de asentimiento convivencial para disponer de la vivienda cesa en caso de cese de la convivencia, que se podrá acreditar, como su reconocimiento, por cualquier medio de prueba. En caso de disposición del bien registrable se puede dejar constancia de la improcedencia del asentimiento por no mantener, el disponente, unión convivencial, o no ser sede de su vivienda familiar. Esa declaración solo será necesaria en caso de surgir del antecedente dominial o registral el estado de unión convivencial. Contratación. Los convivientes tienen plena libertad de contratar ente sí. No hay norma que impida otorgar un poder para asentir de un conviviente al otro, como expresamente se lo prohíbe en el caso del asentimiento conyugal. Pactos convivenciales: los convivientes pueden celebrar pactos convivenciales con la mayor autonomía de voluntad. En materia de bienes tienen la más amplia libertad de contenido y modalidades, diferenciándose de las convenciones matrimoniales que se limitan en cuanto al régimen de bienes a una opción entre dos regímenes legales tasados. Si nada se acuerda sobre el régimen de bienes, el supletorio no varía de la situación del Código derogado. Se pueden celebrar pactos convivenciales aún antes de los dos años de cohabitación, condicionados a la subsistencia de ella a ese término. No habiendo prohibición al respecto y atento la autonomía de voluntad imperante en la materia, cabe la aplicación analógica del supuesto de las convenciones anteriores al matrimonio. Los pactos convivenciales requieren obligatoriamente su inscripción en los registros de los bienes registrables que son objeto de ellos. La inscripción prevista en el art. 517 CCyCN es declarativa, a los efectos de su oponibilidad a terceros. Los pactos convivenciales que tenga por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, deben ser celebrados por escritura pública (art. 1017 inc. a) CCyCN, que solo exime esta forma para el caso de ejecución judicial o administrativa). La falta de la forma impuesta hará el título observable.

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TEMA 8 – OBLIGACIONES

Obligaciones en moneda extranjera. La ubicación de los arts. 765 y 766 en el Título Tercero “Derechos Personales”, Título I “Obligaciones en general”, Capítulo 3 “Clases de Obligaciones”, Parágrafo 6* “Obligaciones de dar dinero” CCyCN, determinan el tratamiento de las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal entre las dinerarias. El texto del art. 765 identifica “dinero” con “moneda”, sea ésta de curso legal o no en la República. La utilización como sinónimos de ambos vocablos es inequívoca en varias normas del CCyCN. No existe restricción para contratar en moneda extranjera, conforme surge de los arts. 765, 772. La moneda extranjera es dinero, aunque no sea de curso legal en el país, y ello explica que el precio de una compraventa pueda fijarse en moneda extranjera, en cumplimiento con la exigencia de contraprestación dineraria en este contrato (art. 1123 del CCCN). Como la moneda extranjera es dinero, en los derechos reales de garantía, el monto del gravamen puede expresarse en moneda extranjera (art. 2189 del CCyCN que establece: “el monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero”). Lo pactado entre las partes es de cumplimiento obligatorio.

El contrato que prevé el cumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero en moneda extranjera es válido y exigible y no puede verse ninguna lesión a un principio de orden público.

La forma liberatoria que surge del art. 765 segundo párrafo del CCyCN no comporta una disposición de orden público. Del texto surge que el deudor “puede” desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal y no que “debe” hacerlo. Es una norma supletoria, porque en principio todas las normas del CCyCN que regulan las obligaciones y los contratos son supletorias y no imperativas. En consecuencia el deudor puede renunciar de manera expresa o implícita, a través del acuerdo que imponga el pago en una determinada moneda sin curso legal (art. 944 CCyCN). Recomendamos que se incluyan en el contrato como obligación facultativa, a elección del acreedor (art. 780 CCyCN), el pago en pesos a un tipo de cambio que le permita al acreedor la compra de la moneda extranjera adeudada en una plaza exterior donde la adquisición no esté restringida.

Bienes y cosas. La individualización y la determinación de los bienes es un recaudo indispensable en los actos jurídicos causales de adquisición, modificación y extinción de derechos reales o personales instrumentados en la escritura pública. El artículo 305 inciso c) del CCyCN, expresa que la escritura pública debe contener, la individualización de los bienes que constituyen objeto del acto jurídico.

Vivienda. El régimen de vivienda en el CCyCN (arts. 244 al 256) reemplaza al de “bien de familia” y tiene por fin proteger la vivienda de la persona humana, tenga o no familia. Legitimados para afectar son: 1) el titular de dominio; 2) los condóminos, en forma conjunta sin necesidad de ser parientes entre sí; 3) el juez en los supuestos legales. No es necesario el asentimiento conyugal (art. 456) para la afectación sea el inmueble propio o ganancial.

Beneficiarios. El Código incorpora al conviviente como uno de los posibles beneficiarios.

La habitación efectiva: se exige que al menos uno de los beneficiarios habite en el inmueble, tanto para la afectación, como para que los efectos subsistan.

Inscripción. La afectación a vivienda debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, con la prioridad temporal que rige la Ley Nacional 17.801 del Registro de la Propiedad Inmueble. La inscripción tiene efectos declarativos.

Subrogación. El régimen de protección de la vivienda permite la subrogación a la nueva vivienda adquirida. Interpretamos que se extiende al caso de otro inmueble de titularidad del constituyente beneficiario. Por la subrogación gozará del beneficio con efecto retroactivo. Debe dejarse constancia expresa de la reserva de sustituir/subrogar el beneficio de la afectación en la oportunidad de la desafectación. La subrogación también opera sobre los importes recibidos en concepto de indemnización o precio.

Inmueble rural. Procede la afectación de un inmueble rural siempre que no exceda de la “unidad económica” -según el ordenamiento territorial local- y se destine a vivienda habitual. Efectos: A partir de la afectación, el inmueble solo podrá ser enajenado o gravado cumpliendo con las prescripciones legales. Para la transmisión o constitución de gravamen del inmueble afectado se necesita de la conformidad del cónyuge o conviviente, si el constituyente está casado o vive en unión convivencial. El inmueble afectado puede ser objeto de un legado o mejora testamentaria, cuando la disposición testamentaria favorezca a los beneficiarios. La quiebra del titular no puede beneficiar a los acreedores que carecían de la facultad de ejecutar el inmueble, en tanto que éstos, al momento de contratar con el deudor conocían que el bien se encontraba fuera del comercio.

Desafectación. Puede formalizarse la desafectación y la enajenación del inmueble en forma simultánea. El art. 255 distingue los casos de desafectación y cancelación de la inscripción del régimen.

La protección de la vivienda no excluye la concedida por otras disposiciones legales especiales que protegen la vivienda familiar y los derechos sobre ella.

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TEMA 9 – DONACIÓN. PARTICIÓN

DONACIÓN

La regulación del contrato de donación en el CCyCN incorpora novedades de significación junto con reglas que perduran de la legislación anterior.

Se destacan los aspectos más gravitantes para el ejercicio de la función notarial.

OFERTA Y ACEPTACIÓN EN INSTRUMENTOS SEPARADOS:

A) El artículo 976 indica que la oferta debe aceptarse mientras tanto el ofertante como el aceptante estén vivos y sean capaces; el artículo 1545 expresa que la aceptación de la donación debe producirse en vida de ambos, sin referencia a la capacidad. Consideramos que el artículo 1545, al señalar solamente uno de los recaudos generales, está descartando el otro, por lo que cabe concluir que no interesa si el ofertante es capaz al momento de la aceptación.

B) Ante el texto del artículo 971 del CCyCN, que adopta la llamada “teoría de la recepción”, el contrato existe cuando el ofertante recibe la aceptación de su oferta. Sin embargo, no cabe exigir, para tener por existente a la donación como título al dominio, que inexorablemente el ofertante deba ser notificado de la aceptación o deba estar presente al otorgarse la misma.

Frente al texto del artículo 983 del CCyCN, que señala que “la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta (…) debió conocerla, (…) de (…) modo útil”, las previsiones del artículo 1893 del CCyCN y de la Ley Nacional Registral Inmobiliaria resultan contundentes para concluir que la registración del acto lo hace oponible al ofertante.

Interpretar lo contrario importaría afirmar la “inoponibilidad de lo inscripto”, lo cual resulta inadmisible en el ordenamiento vigente, además de carente de lógica y congruencia.

C) En cuanto a las ofertas otorgadas durante la vigencia del régimen anterior, es controvertible la posibilidad de aceptarlas luego del 01/08/2015 si el ofertante ha fallecido. La postura que admite la posibilidad se asienta en diversos fundamentos; entre ellos, la necesidad de respetar las previsiones tenidas en mira por el otorgante al momento de declarar su voluntad. La tesis que rechaza esta idea sostiene que la aplicación de la nueva legislación a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas deriva en la imposibilidad de producir una aceptación con reglas derogadas.

La carencia de disposiciones legales claras y específicas acerca de la aplicación de la ley en relación al tiempo, más los pronunciamientos contradictorios de la escasa doctrina existente, obligan al notario a operar y asesorar con cautela.

Ante tal controversia, debe propenderse a que la generalidad de los operadores del derecho sostenga la lectura afirmativa, definitivamente más acorde a la justicia y la seguridad, en consonancia con los “principios y valores jurídicos” declamados en el artículo 2 del CCyCN.

TÍTULOS PROVENIENTES DE DONACIONES:

A) Los artículos 1565, 2386 y 2454 a 2459 diagraman un novedoso régimen de la acción de reducción. Cabe señalar, en primer lugar, que los efectos reipersecutorios hoy resultan incontrovertibles, pero exige que concurran ciertos requisitos.

Del juego de los artículos 2454 y 2458 se desprende que el legitimario que viere afectada su porción legítima puede ejercer la acción de reducción contra quien fuere titular dominial del inmueble, trátese del donatario o de un sucesivo adquirente.

Dicho titular dominial puede impedir la resolución abonando al legitimario “la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima” (artículo 2454 y 2458, CCyCN). Esta pauta implica que la decisión de entregar dinero o inmueble corresponde al dueño de este último.

No obstante, transcurridos 10 años desde la adquisición de la posesión, la acción de reducción no es procedente (artículo 2459, CCyCN). Este plazo puede ser invocado por un sucesivo adquirente, dado que se computa independientemente de haber operado transmisiones, en atención a la “accesión de posesiones”. Más allá de la controvertible naturaleza del instituto que provoca la improcedencia de la acción, el transcurso del lapso indicado produce, de pleno derecho, la “bonificación” del título.

El momento de inicio del cómputo del plazo es literalmente descripto como el de “la adquisición de la posesión”. A raíz de la mención del donatario, no pueden caber dudas que la posesión aludida es la adquirida en función del contrato (donación), máxime ante la inexistencia de cualquier preliminar de donación (artículos 969, 1018 y 1552, CCyCN).

No cabe atribuir desmedido alcance a la referencia a “la adquisición de la posesión”, recabando pruebas fehacientes de ese acto. Del sólido juego armónico que proporcionan los artículos 1903, 1914 y 1930 del CCyCN, surge que el poseedor actual se presume poseedor desde la fecha del título, si no se probare lo contrario.

Si esa donación lo fuera de la nuda propiedad no se alteraría la conclusión, puesto que indudablemente el nudo propietario es también poseedor. Por lo tanto, transcurridos 10 años desde esa escritura tampoco resultará procedente la acción de reducción.

También cabe concluir que el título se hallará bonificado de transcurrir 5 años desde la muerte del donante sin haberse interpuesto la acción de reducción. Dado que la misma es prescriptible desde la muerte del donante, y carecerse de plazo específico, debe aplicársele el plazo genérico que dimana del artículo 2560.

La ampliación de la porción hereditaria disponible cuando existen descendientes (artículos 2445 del CCyCN), la limitación del efecto reivindicatorio de la resolución legal del artículo 2454 en cuanto al valor afectado y los supuestos legales que la impiden (artículos 2454, 2458, 2380, 2381 del CCyCN), y la limitación temporal del plazo de la acción de reducción con efectos reivindicatorios (artículo 2459 del CCyCN), obliga a analizar en cada caso la observabilidad o no del título sin incurrir en conductas de mala fe o abuso de derecho.

Más allá de estas morigeraciones, el nuevo régimen resulta profundamente disvalioso al desalentar las donaciones, tradición genuina y arraigada en el ámbito nacional.

En consonancia con la negativa valoración de este marco normativo, se propone su sustitución por un ordenamiento que suprima el efecto reipersecutorio de la acción de reducción.

B) El artículo 2386 del CCyCN califica como inoficiosa a toda donación efectuada a los legitimarios, cuando excediera la porción disponible más la porción legítima del donatario. Estas donaciones están sujetas a la reducción “por el valor del exceso”.

En una interpretación, en tanto el artículo en cuestión no establece diferencias, como tampoco lo hacen los que aluden al efecto reipersecutorio de la acción, debe concluirse que el alcance de la acción es idéntico para los donatarios legitimarios como para los que no lo sean.

Con estos parámetros, corresponde la crítica al ordenamiento del CCyCN por los motivos señalados en el apartado anterior.

Otra interpretación del artículo 2386 del CCyCN postula la perfección de los títulos derivados de donaciones a legitimarios con el régimen imperante.

Ante lo considerado se propugna una modificación legislativa que suprima el efecto reipersecutorio de la acción de reducción, contribuyendo al tráfico jurídico.

C) Consideramos que La transmisión dominial causada en la donación, otorgada antes de la vigencia del CCCN, constituye un derecho de propiedad (artículos 1892 y 965, CCyCN) que, como tal, se encuentra amparado por la Constitución de la Nación (artículos 14 y 17). Por lo tanto, esa situación jurídica desplegó efectos desde su nacimiento, y, en función del artículo 7 del CCyCN, en armonía con las citadas normas constitucionales, las modificaciones legislativas posteriores no pueden alterarlos. De esta manera se respeta la integridad del plexo normativo en vigor, con los mentados “principios y valores jurídicos” (artículo 2, CCyCN).-

PARTICIÓN

Las normas de la partición de la comunidad hereditaria siguen rigiendo, de manera supletoria, a la partición del condominio (artículo 1996, CCCN) y de los bienes del matrimonio (artículos 481, 500 y 508, CCyCN).

En cuanto a los bienes comprendidos, la partición puede ser total o parcial (artículos 2367 y 2369, CCyCN).

En cuanto a la manera de realizar los bienes, puede ser en especie o mediante la venta (artículo 2374, CCyCN). Si los comuneros están de acuerdo pueden optar por cualquiera de ambas alternativas.

En cuanto a los derechos atribuidos, puede ser provisional o definitiva (artículo 2370, CCyCN). Si se atribuyen derechos personales de uso y goce, es la primera alternativa; si se atribuyen derechos reales, es la segunda. En este último caso, puede adjudicarse el dominio pleno o bien por un lado la nuda propiedad y por otro el usufructo, uso o habitación.

En cuanto a su forma, puede ser judicial o privada. Cuando hay presencia, capacidad y acuerdo de todos los comuneros y no hay oposición de terceros con interés legítimo, podrá “hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente” (artículo 2369, CCyCN); en caso contrario, “debe ser judicial” (artículo 2371, CCyCN).

Se ha suprimido la exigencia de escritura pública como principio general, que emanaba del inciso 2 del artículo 1184 del Código Civil, en la versión del decreto-ley 17.711/1968. Igual suerte corrió la excepción a esa forma, que surgía de la misma norma, admitiendo la partición de herencia celebrada en instrumento privado, presentada al juez de la sucesión.

En consecuencia, consideramos que el principio general de libertad formal admitida por el artículo 2369 del CCyCN, cede ante normativa específica, como en materia de derechos reales inmobiliarios es el artículo 1017, inciso a, del CCyCN. Por lo tanto, siempre que de la partición de comunidad hereditaria resulte la adjudicación de derechos reales sobre inmuebles y el acto no se haga en sede judicial, la forma deberá ser la escritura pública.

El efecto declarativo y no traslativo, que implica la retroactividad de la adquisición por partición (artículo 2403, CCyCN), debe armonizarse con los novedosos efectos de la hipoteca sobre parte indivisa, que subsiste pese a dicha partición (artículo 2207, CCyCN).

La reincorporación de la licitación (artículo 2372, CCyCN) no empece la necesidad de otorgamiento del acto de adjudicación, pues se trata de un procedimiento para determinar quién será el adjudicatario.

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TEMA 10 – SUCESIONES INTESTADAS

Reformas relativas al derecho sucesorio

Los aspectos relevantes de las modificaciones del Código Civil y Comercial de la Nación, que interesan desde un punto de vista notarial serán seguidamente analizados:

• Se mantiene el principio que la apertura de la sucesión con sus efectos de ley aplicable (art. 2644) y juez competente (arts. 2336 y 2643) se determinan teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante.
• Clasificación de sucesores: El art. 2278 establece que los sucesores se clasifican en herederos (se transmite todo ó parte indivisa de la herencia) y legatarios (recibe bien en particular ó conjunto de ellos). El heredero, en virtud de arts. 2486 y 2488 a su vez se divide en heredero universal y de cuota, éste último con claras semejanzas al legatario de cuota del régimen anterior.
• En cuanto a quienes suceden al causante, se mantiene el principio que lo hacen aquellas personas humanas que existen al momento de su fallecimiento, incluso las concebidas que nazcan con vida, las personas jurídicas que existan al momento del fallecimiento, y las fundaciones creadas por el testamento del causante, incorporando que también suceden las personas nacidas por medio de TRHA con los requisitos del art. 561.
• Aceptación de Herencia: Se reduce el tiempo para la aceptación de la herencia a 10 años, considerando renunciante al que no la aceptara en ese término (art. 2288). La intimación prevista en el art. 2289, para aceptar la herencia, se refiere al tercero interesado en la apertura del proceso para cobrar un crédito o exigir el pago de un legado, rigiendo para las intimaciones entre coherederos lo dispuesto en el art. 2340.La intimación puede ser realizada por acta notarial.
• En los actos que no implican aceptación de herencia, se destacan los actos conservatorios que pueden otorgarse ante notario en los incisos d), e) y f) del art. 2296.
• Respecto de los actos de administración del heredero aparente, los mismos son válidos hasta la notificación de la acción de petición de herencia, salvo mala fe suya y del contratante. Con relación a los actos de disposición, ya no es requerida como condición de validez la obtención de la declaratoria de herederos o aprobación del testamento y que el objeto del acto se limite a inmuebles, considerando que el tercero es de mala fe cuando conoce no solo la existencia de herederos de mejor derecho que el heredero aparente, sino también herederos de igual derecho.
• Pactos sobre herencia futura: El art. 1010 si bien consagra la prohibición de ellos deja a salvo la posibilidad de convenios entre los futuros herederos, con ó sin intervención del causante y su cónyuge, destinados a mantener la continuidad de la explotación productiva previniendo los conflictos que la afecten; estos pactos no pueden afectar ni las legítimas de los herederos ni los derechos del cónyuge supérstite.
• Colación: Los únicos obligados a colacionar son los descendientes y el cónyuge supérstite, pero manteniendo como legitimados activos a todos los que fuesen herederos presuntivos a la fecha de la donación. La dispensa de colación puede efectuarse en la donación. El valor de los bienes se determina a la época del acto particionario teniendo en cuenta el estado del bien a la fecha de la donación.
• Órdenes hereditarios: se mantiene en líneas generales el sistema anteriormente vigente. Debe considerarse que en caso de sucesión de cónyuges que han optado por el régimen patrimonial de separación de bienes (art. 505 y ss.), la sucesión del cónyuge supérstite se rige por lo establecido en el art. 2433, primer párrafo, ya que se trata de bienes personales del causante.
• Legítima: a) se ha procedido a una modificación de la cuantía de las legítimas hereditarias, reduciéndose la que corresponde a los descendientes y ascendientes y el modo de cálculo; c) se introduce el concepto de “donación computable” a los fines de determinar cuáles de los herederos son legitimados activos para demandar la reducción de donaciones; d) se regulan diversas acciones de protección de la legítima.
• Se confiere la posibilidad de mejorar a herederos descendientes y ascendientes con discapacidad mediante la denominada “mejora estricta”, la que puede realizarse por cualquier medio, ya sea por testamento, donación ó constitución de fideicomiso.
• Testamentos: Pueden contener disposiciones patrimoniales o extrapatrimoniales.
• Si el testador incapaz está en un intervalo lúcido al momento de testar, el acto es válido conforme (art. 2467, inc. d).
• Si el testador, además de la calidad señalada en el artículo 2467, inciso e (“limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir”), padece discapacidad auditiva (art.304), el testamento deberá realizarse conforme ambas normas. Sin embargo, no hay obstáculo para considerar que los testigos requeridos por el art. 304 no puedan ser los testigos del testamento por acto público.
• Los datos personales que cabe consignar de los testigos del testamento por acto público son el nombre y apellido y el domicilio puede ser distintos del lugar donde se otorga el acto (art. 2479). Por no tratarse de otorgantes, no corresponde adicionar el resto de los recaudos señalados en el art. 305, inc. b. No se requiere que los testigos sean conocidos del notario.
• El autorizante del testamento no puede en la actualidad ser albacea, por carecerse de norma que exceptúe la regla general del art. 291.
• El legado de cosa cierta que no pertenece al testador al momento de testar, será válido si el otorgante es titular al momento de fallecer (art. 2507).
• Para que un testamento no revoque otro anterior, hace falta la confirmación expresa en el segundo o manifestaciones del testador que aludan a la voluntad de mantener el precedente, en este caso a criterio del juez, debiendo el notario asesorar al testador en tal sentido (art. 2513).
• El matrimonio posterior no revoca el testamento anterior, si en éste se instituyó heredero a quien luego sería el cónyuge o se manifestó que el matrimonio posterior no lo revocaría (art. 2514).
• El boleto de compraventa produce la revocación del legado (art. 2516).

Proceso sucesorio

Son normas que regulan un verdadero proceso, consagran un procedimiento exclusivamente judicial determinan la competencia, prevén situaciones por medio de las normas de Derecho Internacional Privado y altera el régimen vigente en caso de heredero único (art. 2336). Su constitucionalidad deberá ser analizada frente a la delegación que las provincias han efectuado al Estado Nacional para dictar los códigos de fondo, mientras se han reservado a su competencia, los temas restantes.

Reemplaza el instituto de la posesión hereditaria por el de la “investidura hereditaria” manteniendo la investidura de pleno derecho de la calidad de herederos de descendientes, ascendientes y cónyuge, con la única limitación de la necesidad de declaratoria para la transferencia de los bienes registrables (art. 2337), lo que implica la posibilidad de disponer de los bienes no registrables sin necesidad de intervención de los tribunales.

El inventario únicamente resulta obligatorio cuando no hay acuerdo entre los interesados para efectuar la denuncia de bienes, cuando ha sido pedido por acreedores o cuando lo impone otra disposición legal (arts. 2341 y 2342). Como el art. 2371, exige la partición judicial a falta de acuerdo entre los copartícipes, en los casos en que éstos son incapaces, con capacidad restringida o ausentes, o cuando se oponen a la partición privada terceros con interés legítimo.

Administración de la herencia: Las funciones del administrador se reducen a los actos conservatorios, a la continuación del giro normal de los negocios del causante y a la enajenación de los muebles perecederos, de rápida depreciación o de conservación onerosa (art. 2353); los actos de disposición están excluidos, excepto que medie autorización judicial o de los copartícipes por acuerdo unánime por escritura pública. Es de analizar la facultad que establece el art. 2346 de designación de administrador por mayoría de los llamados “copropietarios”, para el cual no se prevé una forma específica sugiriendo que tal designación sea realizada por escritura pública, por las ventajas que esta forma presenta.

CESIÓN DE HERENCIA

Es un contrato bilateral y consensual, de allí que las partes pueden pactar en contrario lo que libremente dispongan.

Este contrato no implica en ningún caso la transmisión de la calidad de heredero; el cesionario queda colocado en la posición que tenía el cedente en la sucesión, pues la cesión de herencia importa el traspaso de los derechos y obligaciones patrimoniales derivados del carácter de heredero.

La cesión de derechos hereditarios puede efectuarse desde el fallecimiento real o presunto del causante (apertura de la sucesión, art. 2277, CCyCN) hasta la partición de la herencia (art. 2363, CCyCN).

Forma: Deben otorgarse por escritura pública (art. 1618 inc. a) siendo un contrato formal; el contrato de cesión de herencia debe encuadrarse como un acto de solemnidad relativa. Consecuentemente las cesiones de derechos hereditarios que se efectúen por instrumento privado, o por vía de acta judicial, serán válidas como contratos en los cuales las partes se obligan a efectuar la pertinente escritura pública, excepto las cesiones gratuitas sobre bien determinado a las que deberán aplicarse las normas de las donaciones.

Certificados e informes: no existe obligación legal  que implique el pedido de certificados de dominio o de inhibiciones, ya sea en las cesiones sobre bienes determinados o las cesiones de derechos hereditarios en general. Pero resulta conveniente que el notariado solicite informes de inhibiciones de los cedentes y de cesiones por el causante, debido a que ello puede evitar que se realicen sucesivas cesiones respecto del patrimonio hereditario de aquél. También es aconsejable, que, de realizar una cesión de derechos sobre bien determinado se solicite informe de dominio del bien objeto del contrato.

Publicidad La incorporación del testimonio de la cesión de derechos en el expediente sucesorio, brinda la verdadera publicidad a los terceros (art. 2302, CCyCN) siendo fundamental el debido asesoramiento notarial respecto a su incorporación a la brevedad con patrocinio letrado para obtener los beneficios del principio “primero en el tiempo, mejor en el derecho”. La inscripción en los registros de anotaciones personales no tiene ningún efecto jurídico.

Cesión de gananciales. El artículo 2308, CCyCN, establece la posibilidad instrumentar la cesión de gananciales, al reglar que las disposiciones  sobre cesión de derechos hereditarios se aplican a la cesión de los derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria producida por la muerte del otro cónyuge”. De esta manera se produce el reconocimiento de la cesión de gananciales, aceptada y desarrollada por la doctrina notarial; ella debe ser requerida de manera expresa y así constar en el texto de la escritura.

Cesión sobre bien determinado. El art. 2309 presenta una redacción contradictoria, en su primer parte regula que este tipo de cesión serán regidas las normas del contrato que corresponda (compra venta o donación); pero la última parte del mismo reconoce la existencia de este tipo de contratación en el tráfico jurídico, sujetando la eficacia del mismo, a la atribución de ese bien determinado al cedente en el acto de la partición.

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TEMA 11 – CONTRATOS

EVICCIÓN – SANEAMIENTO- VICIOS REDHIBITORIOS

El CCyCN trata a los vicios redhibitorios y la evicción como dos aspectos de un capítulo más amplio, el de la obligación de saneamiento. Por esta razón, la regulación de los efectos de la evicción y de los vicios debe realizarse en forma individualizada, en atención a las particularidades que presenta cada figura. Dentro del sistema de responsabilidad debe destacarse que en relación a los daños y perjuicios, el nuevo Código se ha inclinado por un factor claramente subjetivo; esta circunstancia amerita necesariamente un análisis de las figuras destinado a destacar las nuevas perspectivas que proyectan en el nuevo derecho privado nacional.

SEÑA

En el nuevo derecho la entrega de la seña es confirmatoria del acto, ya que siguiendo la premisa de los contratos comerciales, la misma se imputa al precio y no otorga en principio facultad de arrepentimiento, salvo pacto expreso en contrario. Hay aquí un cambio de paradigma; ya no es la facultad de arrepentimiento el núcleo de la figura, sino la confirmación del acto a partir de la entrega de la cosa. En definitiva, de lo que se trata en el nuevo código es de lograr mayor seguridad en las contrataciones actuales, hoy consideradas en un código único que no distingue entre las esferas del derecho civil y del comercial, y que parte de la idea de considerar una constitucionalización del derecho privado que necesariamente debe brindar seguridad, efectividad y protección.

INTERPRETACIÓN

La tarea de interpretación implica una adecuada observación de las manifestaciones negociales, de las cláusulas y estipulaciones en el contrato plasmadas para determinar su sentido y alcance. En el Código de Vélez no se había previsto ningún tipo de regla interpretativa. En el actual, la introducción de un capítulo completo en el nuevo Código Civil y Comercial dedicado a la interpretación de los contratos sirve para la mejor determinación del derecho justo, posicionando al jurista frente a una doble consideración acerca de las reglas de interpretación: a) la intención común de las partes, y el principio de buena fe.

CESIÓN DE DERECHOS

Nueva metodología que regula la cesión de derechos en general y algunos subtipos, tales como la transmisión de créditos (arts. 1614 a 1631), de deudas (arts. 1632 a 1635), de la posición contractual (arts. 1636 a 1640), de créditos en garantía (art. 1615), de créditos prendarios (art. 1625) y de derechos hereditarios (arts. 2302 a 2309).

OBJETO DEL CONTRATO. Se sienta el principio general que todos los derechos son cesibles, salvo prohibición legal, convencional o derivada de la naturaleza del derecho cedido (art. 1616).

FORMA: el único requisito que exige la ley para que la cesión surta efectos entre partes es que la cesión se haga por escrito, resultando una solemnidad relativa. La forma escritura pública se establece para tres supuestos:

I) Cesión de derechos hereditarios. El acto es formal y no suple la exigencia legal el acta judicial ni el instrumento privado presentado en el juicio sucesorio.

II) Cesión de derechos litigiosos. La forma impuesta es la escritura pública, en tanto que el acta judicial se reserva para los supuestos en que no se encuentren involucrados derechos reales sobre inmuebles y siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del documento. La calificación de litigioso para un derecho surge de su discusión en sede judicial con proceso trabado al momento de llevarse a cabo la cesión. En cambio, el derecho reconocido por sentencia firme no es litigioso, a excepción de que se encuentre sujeto a verificación en el marco de una quiebra.

III) Cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública.

EFECTOS. Es importante la intervención notarial mediante acta notarial de notificación.

Reconoce dos momentos de eficacia:

Eficacia entre partes: desde su celebración se produce la transmisión de la propiedad del crédito al cesionario, con sus accesorios y privilegios.

Eficacia frente a terceros. Son terceros: el cedido, los acreedores del cedente y cesionario y los sucesivos cesionarios. La cesión surte efecto respecto de terceros desde que se realiza la notificación al cedido y marca el inicio de la oponibilidad erga omnes del negocio. La notificación opera como una forma de publicidad y constituye un acto unilateral recepticio por medio del cual se comunica al cedido la existencia de la cesión. En cuanto a la forma se impone que debe ser por instrumento público o privado de fecha cierta.

Conflicto de varios cesionarios. En el supuesto el conflicto queda resuelto dando prioridad al cesionario que primero haya notificado la cesión al deudor cedido.

En caso de haberse indicado la hora de las notificaciones realizadas en el mismo día (art. 1626) se otorga prioridad horaria al cesionario del mismo día de hora anterior, resultando de este modo relevante la notificación mediante la facción del acta notarial respectiva.

– Cesión de créditos en garantía (art. 1615). Se incorpora la cesión de créditos en garantía, que no se hallaba regulada expresamente en el derecho argentino. El legislador lo asimila a un supuesto de prenda de créditos, superando antiguas controversias.

– Cesión de deuda (arts. 1632 a 1635). Figura triangular hoy expresamente legislada. Se distinguen la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación. En los dos primeros casos, la liberación del deudor requiere que el acreedor lo admita expresamente.

– Cesión de posición contractual (arts. 1636 a 1640). También constituye una figura hoy expresamente legislada. Se la concibe como una sustitución o reemplazo de una de las partes contratantes quien asumiendo la calidad de cedente transfiere a favor de un tercero su situación jurídica colocándolo en su mismo lugar y prelación. La transmisión es ineficaz respecto del cedido en tanto éste no preste su conformidad.

– Cesión de derechos posesorios. Tratándose de derechos cuyo objeto resulta un inmueble que luego requerirá de la sede judicial para el respectivo proceso de usucapión y la importancia que reviste la publicidad cartular, la forma escritura pública resulta sumamente pertinente. La tradición al adquirente es indispensable para poder computar la posesión del cedente.

EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO

El Código Civil y Comercial intenta construir reglas suficientes sobre la materia a fin de armonizar la seguridad jurídica y la justicia en el marco de complejidad que generaba tanto una falta de regulación autónoma de la extinción del contrato en el Código de Vélez como su remisión a las reglas abarcativas de las causales de ineficacia de los actos jurídicos, teniendo en consideración los bruscos cambios económicos que repercuten especialmente en la materia contractual incrementando la litigiosidad en orden a la revisión o extinción de los negocios contractuales.

El Código unificado propone categorías de ineficacia e invalidez de los contratos que avanzan notablemente sobre el Código velezano, y busca jerarquizar la revisión del contrato como lo explicita la regla de la conservación del negocio (art. 1066).

La nueva regulación trata en forma separada a la rescisión bilateral (art. 1076) fundada en el consentimiento de las partes contratantes y en la autonomía de las mismas (art. 958) que lleva implícita la posibilidad de deshacer el acuerdo arribado mediante el pertinente distracto operando en los contratos en vías de ejecución, con efectos no iniciados o pendientes, con ejecución diferida, de ejecución continuada o de tracto sucesivo.

También el contrato puede ser extinguido total o parcialmente por declaración de una de las partes, mediante la rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que haya sido prevista en el mismo contrato, o cuando la ley lo especifique (art. 1070).

La rescisión unilateral, es una causal extintiva de fuente convencional o legal, ejercida por una de las partes, no requiere expresión de causa y generalmente depende de un acontecimiento sobreviniente. Así: el desistimiento unilateral del contrato de obra (art. 1261); rescisión de los contratos bancarios (art. 1383); rescisión de la concesión por tiempo indeterminado (art. 1508); rescisión de la franquicia (art. 1522, inc. d). En el caso de los contratos de duración se exige la previa invitación a la otra parte a la renegociación (art. 1011, párr. final).

La revocación se produce por imperio de la manifestación de la voluntad de aquella parte en cuyo favor el legislador la consagró. Los actos de revocación son variados: se predica respecto del mandato (arts. 1329, inc. c y 1331); de las donaciones (arts. 1569, 1570, 1571, 1572 y 1573) y del fideicomiso (art. 1967, inc. b). Y fuera del ámbito contractual, para los negocios jurídicos unilaterales, como el poder (art. 380, inc. c).

Finalmente la resolución, es ejercida por uno solo de los contratantes, quien invoca una cláusula contractual o legal. La resolución se reconoce en la condición resolutoria (art. 343); la responsabilidad por saneamiento (art. 1039, inc. c); la responsabilidad por evicción (art. 1049); los vicios ocultos (art. 1056); la señal penitencial (art. 1059); la cláusula resolutoria expresa (art. 1086) e implícita (art. 1087); la frustración de la finalidad (art. 1090); la imprevisión (art. 1091) y la extinción de pleno derecho de la renta vitalicia por enfermedad coetánea a la celebración (art. 1608).

En el nuevo Código se concibe a la rescisión unilateral y la revocación como vicisitudes que producen efectos hacia el futuro “ex nunc” (art. 1079, inc. a) dejando subsistentes las prestaciones ya cumplidas, con la excepción de la revocación de las donaciones por incumplimiento de cargos (art. 1570, 3er. párrafo).

Por el contrario, la resolución se considera como un supuesto extintivo con vocación retroactiva al tiempo de la celebración del contrato “ex tunc” (art. 1079, inc. b), sin perjuicio de los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, con la excepción en los contratos bilaterales (art. 1081) y en caso de pactarse la condición resolutoria (art. 346).

Resulta novedoso la inclusión de la figura de “la frustración de la finalidad definitiva contrato” (art. 1090) como instituto autónomo de la imprevisión, del caso fortuito o fuerza mayor, del error y de la cláusula resolutoria. Opera en caso de producirse una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La parte afectada debe comunicar su voluntad extintiva a la otra parte. Si la frustración es temporaria, hay derecho a la resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de la obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. No genera posibilidad de resarcimiento y en razón de ser un instituto protector debe interpretarse de manera restrictiva.

Se legisla por separado “la teoría de la imprevisión” (art. 1091). Teniendo como antecedente el art. 1198 del Código Civil velezano, reformado por la ley 17.711 que introdujo el instituto, la regulación actual recoge la doctrina y jurisprudencia de casi 50 años de aplicación. Así se autoriza expresamente al demandante a instaurar la acción de reajuste que denomina de «adecuación del contrato» terminando una discusión doctrinaria existente al respecto. El nuevo Código prevé que si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Iguales reglas se aplican al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones resultantes del contrato y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia. No se exige que el contrato sea oneroso, de modo que ante esa omisión queda habilitada la aplicación del instituto también a los contratos gratuitos. Autoriza la resolución parcial del contrato peticionado por vía de acción o de excepción.

CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA

Está regulado en los artículos 1599 al 1608 del CCyCN. Es un contrato por el cual una persona -constituyente o dador- se obliga a entregar un capital o prestación mensurable en dinero a favor de otra -deudora de la renta o vitaliciante- que en contraprestación se obliga a pagar una renta periódica a favor de una o varias personas -beneficiario o pensionista (adviértase que la renta puede contratarse en beneficio de una o más personas)- durante la vida de una o varias personas humanas -cabeza de renta- ya existentes y designadas en el contrato. Debe distinguirse de la pensión por alimentos, del seguro de vida y de la donación con cargo. En la relación existente entre el dador y el beneficiario, si el contrato es a favor de un tercero, respecto a éste se le aplicarán en subsidio las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en razón de otro negocio oneroso. En el Código Civil y Comercial de la Nación el contrato oneroso de renta vitalicia es consensual y bilateral. La forma exigida es la escritura pública. Ante el incumplimiento de la formalidad puede aplicarse el instituto de la conversión del negocio jurídico y demandarse por escrituración. Se amplía el objeto del contrato al referirse a capital u otra prestación mensurable en dinero, por lo que puede contratarse sobre bienes que no son cosas como los bienes inmateriales. La renta debe pagarse en dinero por lo que debe aplicarse la doctrina de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 765 y concordantes Código Civil y Comercial de la Nación). El contrato debe establecer la periodicidad de cada pago. Se debe establecer, además el valor de cada cuota y si no se pacta, se interpreta que todas son de igual valor entre sí. El derecho a la renta vitalicia es transmisible por actos entre vivos y por causa de muerte. El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato y si son varias las personas, por el fallecimiento de la última. Es nula la cláusula que autoriza a sustituir dicha persona o a incorporar otra al mismo efecto. Se otorga facultad resolutoria del contrato al constituyente o a sus herederos, debiendo devolver el capital: a) en el caso en que el deudor se haya obligado a otorgar una garantía incumplida, y b) en el caso en que el deudor haya otorgado la garantía prometida y ésta disminuya. También se resuelve el contrato de pleno derecho, con la debida restitución de las prestaciones, por muerte dentro de los treinta días de celebrado de la persona cuya vida se tomó en consideración para la duración del mismo.-

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TEMA 12 – COMPRAVENTA

BOLETO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES

– Naturaleza jurídica. Consecuencias prácticas:

El CCyCN no contiene pronunciamiento expreso al respecto. La doctrina y jurisprudencia precedente, de manera incipiente desde hace medio siglo y en forma contundentemente dominante en las últimas tres décadas, resultó coincidente en señalar que se trataba del contrato de compraventa regulado por los artículos 1323 y siguientes del Código Civil. Buena parte de la doctrina notarial, y en particular la bonaerense, contribuyó a formar esta opinión.

El ordenamiento en vigor permite concluir en el mismo sentido, rechazando la posibilidad de considerarlo una “promesa de celebrar un contrato” (artículo 995, CCyCN), con las derivaciones que ello hubiera implicado.

Los argumentos son variados, destacándose entre ellos: a) su perfecta conformidad con el concepto de contrato que dimana del artículo 957 del CCCN); b) su ubicación normativa dentro del tratamiento del contrato de compraventa, sin referencia alguna en el sector de contratos preliminares; c) la terminología legal, que denomina “vendedor” y “comprador” a las partes del boleto (artículos 1170 y 1171, CCyCN).

La Comisión 4 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, del 1 al 3 de octubre de 2015, concluyó por unanimidad que el boleto de compraventa no es un contrato preliminar (género que incluye, entre sus especies, a la “promesa de celebrar un contrato”).

Rechazar su naturaleza de “promesa” para afirmar la de “contrato de compraventa” implica diversas consecuencias, vinculadas principalmente al asentimiento y al plazo de vigencia. Ellas son:

A) No es imprescindible, para la validez del boleto de compraventa, la existencia de asentimiento del cónyuge respecto de un inmueble ganancial, ni de asentimiento del cónyuge o del conviviente inscripto respecto de un inmueble que constituya la “vivienda familiar”.

Respecto del inmueble ganancial la conclusión se desprende del artículo 470 del CCCN, que exige el asentimiento para la “promesa” de los actos enunciados, que comprenden, entre otros, “enajenar o gravar: a) bienes registrables…”.

Respecto del inmueble que constituya la “vivienda familiar”, el asentimiento es exigido para “disponer de los derechos” sobre la misma (artículos 456 y 522, CCyCN). El verbo utilizado, que siempre se compadece con la constitución, transmisión o extinción de derechos reales, persuade en ese sentido. Sin embargo, la norma no determina la naturaleza de los derechos que se disponen, y la imprecisión del texto legal puede dar lugar a controversia. De todos modos, como en la transmisión dominial el asentimiento resultará imprescindible, y la negativa a otorgarlo sin causa suficiente puede ser suplida en sede judicial, la controversia se atenúa considerablemente.

Más allá de las exigencias legales, el otorgamiento de asentimiento al momento de suscribir el boleto de compraventa es altamente conveniente y sus implicancias deben integrar el asesoramiento notarial.

B) El plazo del artículo 995 del CCyCN no es aplicable al boleto de compraventa. Por lo tanto, el término para cumplir con las obligaciones que emergen de él puede ser el que estimen las partes dentro del ámbito de la libertad contractual, y el plazo de prescripción de las acciones para exigir su cumplimiento será de 5 años (artículo 2560, CCyCN), sin perjuicio de los efectos de la posesión del comprador. Su cómputo, conforme los principios generales, comenzará desde el momento del incumplimiento (artículos 871, inciso b, y 2554, CCyCN).

– Oponibilidad del derecho del comprador:

A) Oponibilidad frente a “terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido”: la situación está prevista en el artículo 1170 del CCyCN. Se concuerda que los recaudos allí señalados para atribuir el triunfo al comprador deben concurrir en su totalidad.

La exigencia del inciso a), en el sentido de contratar con el titular “registral”, debe armonizarse con las previsiones de los artículos 1893 del CCyCN y 2 y 20 del decreto-ley 17.801/1968. En este sentido, las publicidades posesoria y cartular también canalizan la oponibilidad del derecho de dominio del transmitente.

No obstante, el notario, en cumplimiento de las operaciones de ejercicio, debe imponer al comprador de la conveniencia de solicitar la exhibición del título de propiedad del vendedor y de los informes registrales pertinentes para dotar de mejores defensas a su posición jurídica.

B) Oponibilidad frente a otros compradores “que reclama(n) la misma cosa inmueble”: esta colisión se halla receptada en el artículo 756 del CCCN. El triunfo corresponderá, en primer lugar, a quien tenga buena fe. Cabe reiterar, para conformar la buena fe, la conveniencia de la exhibición del título de propiedad del vendedor y de los informes registrales pertinentes.

Si más de uno es de buena fe, el triunfo corresponderá a quien obtenga el resto de los recaudos del artículo. Corresponde interpretar que los distintos requisitos prevalecen en el orden de sus incisos.

C) Oponibilidad frente al concurso o quiebra del vendedor: el artículo 1171 del CCyCN contempla esta situación. Sigue, en líneas generales, lo dispuesto por el antiguo artículo 1185 bis, que el decreto-ley 17.711/1968 incorporó al Código Civil, armonizando su contenido con el vigente artículo 146 de la Ley 24.522, de Concursos y Quiebras. Un considerable sector de la doctrina y jurisprudencia había añadido, a los recaudos del artículo, la exigencia de encontrarse el comprador en posesión.

– Registración:

En consonancia con lo resuelto por el XVII Congreso Nacional de Derecho Registral, celebrado en la ciudad de Vicente López, provincia de Buenos Aires, del 15 al 17 de agosto de 2013, se concuerda en la inconveniencia de la registración de los boletos de compraventa (opinión compartida por 11 votos contra 3) y en la sugerencia de suprimir el inciso d) del artículo 1170 del CCyCN, conservando exclusivamente la publicidad posesoria (postura aprobada por 12 votos, con una abstención).

– Compra en comisión:

El artículo 1029 del CCyCN denomina “contrato para persona a designar” a la situación que en la práctica notarial era habitualmente conocida como “compra en comisión”. Según dispone dicha norma, la asunción de efectos por parte de la persona designada se produce con efectos retroactivos a la fecha de la celebración del contrato.

Se señala la relevancia de establecer un plazo para que la persona designada asuma la posición contractual; de lo contrario, el plazo será de 15 días desde la celebración del contrato. Transcurrido el plazo, el vínculo se consolida entre los otorgantes originarios. Vencido el plazo, puede ampliarse en forma expresa o considerárselo ampliado tácitamente por el comportamiento de los contratantes.

ESCRITURA DE COMPRAVENTA

La compraventa inmobiliaria, en cuanto título suficiente para transmitir el dominio, sigue requiriendo escritura pública. Si esta forma no fue respetada, el otorgamiento se considera un contrato por el cual las partes se obligan a otorgarla (artículos 969 y 1018, CCCN).

Las pautas en torno a la cosa no presentan variaciones de impacto notarial respecto al régimen precedente. En cuanto al pago del precio se admite la validez de cualquier procedimiento para determinarlo.

Entre las obligaciones del vendedor se incluyen los gastos atinentes al “estudio del título y sus antecedentes” (artículo 1138, CCyCN), en consonancia con la incorporación de esa actividad como configurante de la buena fe del adquirente para los supuestos de justo título (artículo 1902, CCyCN, extensible a las adquisiciones del “subadquirente” de buena fe y a título oneroso, artículos 392 y 2260, CCyCN).

Los pactos de retroventa y reventa, al aplicar las reglas de la condición resolutoria (artículos 1163 y 1164, CCyCN), configuran supuestos de dominio revocable (arts. 1965, 1967 y 1969, CCyCN), cuyo plazo máximo en materia inmobiliaria es de 5 años (artículo 1167, CCyCN). Si bien el pacto de preferencia tiene el mismo límite máximo temporal (artículo 1167, CCyCN), es controvertido que ocasione un dominio revocable (artículos 1165 y 1166, CCyCN).

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1124, inciso a), del CCyCN, aplica subsidiariamente las normas de compraventa a ciertos actos jurídicos en los que hay transmisión o constitución onerosa de derechos.

PERMUTA

El permutante vencido en el dominio de la cosa adquirida tiene diversas opciones de saneamiento, entre las que se cuenta la recuperación de la cosa transmitida (artículos 1033 y siguientes y 1174, CCyCN).

Subsiste la posibilidad de permutar cosas futuras (artículos 1007 y 1131, CCyCN, el último aplicable por la remisión del artículo 1175, CCyCN).

MUTUO

El carácter consensual implica la existencia del contrato pese a la falta de entrega (artículo 1525, CCyCN), lo que entre otras circunstancias facilita el otorgamiento de garantías reales (atento los principios de accesoriedad y especialidad en cuanto al crédito).

El mutuario debe devolver la misma cantidad y calidad de lo entregado (artículos 1525 y 1527). Corresponde interpretar que estas disposiciones configuran excepciones a la regla del artículo 765, CCyCN, por lo que se hallan sometidas a ella también las obligaciones de dar dinero en moneda extranjera.

COMODATO

El carácter consensual (artículo 1533, CCyCN) viabiliza su utilización para el “constituto posesorio” (artículos 1892 y 1923, CCyCN), permitiendo que el vendedor continúe ocupando el inmueble luego de la transmisión dominial por el plazo pactado. De esta manera, se desvanece el obstáculo de un sector minoritario de la doctrina, que rechazaba su utilización en base a su naturaleza real.

FIANZA

Los caracteres y la función económica del contrato no sufren alteraciones medulares en los aspectos más vinculados a la función notarial.

Expresamente se consigna que el compromiso de mantener una situación de derecho, como podría ser la titularidad dominial de un inmueble, no es considerado fianza, no obstante lo cual su incumplimiento resulta resarcible (artículo 1582, CCyCN). Esta disposición debe armonizarse con las prohibiciones de enajenar del artículo 1972 del CCyCN.-

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TEMA 13 – DERECHOS REALES

ACCIONES POSESORIAS

1- La doctrina reclamaba unánimemente una regulación más armónica y simple para tutelar la posesión de una manera eficaz y práctica.

2- En atención a estos objetivos, el Código Civil y Comercial de la Nación ha procurado, en tan solo nueve artículos, del 2238 al 2246, brindar un completo panorama de los distintos ataques que pueden sufrir las relaciones de poder, y sus correlativas defensas.

3- Si bien uno de los objetivos del Código Civil y Comercial de la Nación, según surge de la exposición de motivos, fue terminar con la existencia de dos acciones para cada ataque (acciones policiales y acciones posesorias propiamente dichas), lamentablemente la dualidad se ha conservado en el art. 2245 del CCyCN, que justamente bajo el título “legitimación” se ocupa detalladamente de aclarar que solo el poseedor se encuentra legitimado para plantear las posesorias; y que el tenedor solo podrá hacerlo frente a la inacción del poseedor, por vía subrogatoria, según una armónica interpretación de la norma complementada por el art. 739 CCyCN.

4- Según una interpretación armónica del citado artículo 2245, y de los arts. 2241 y 2242 del Código Civil y Comercial, podría extraerse que los tenedores solo tienen “per se” las acciones policiales, mientras que las posesorias estarían reservadas exclusivamente para los poseedores, salvo en los supuestos del último párrafo del art. 2245, según quedó dicho en el punto precedente.

5- En razón de ello creemos que debería reformularse el art. 2245 CCyCN, armonizándolo con los verdaderos objetivos enunciados en los fundamentos de la reforma.

6- Se mantienen los básicos ataques a las relaciones de poder: turbación y desapoderamiento, los que resultan claramente definidos en el art. 2238. Al mismo tiempo se aclara, tal como surgía ya del Código de Vélez que si no hay intención de realizar actos posesorios por parte del atacante, la acción debe juzgarse como acción de daños.

7- Es desacertado el título con que se ha encabezado el art. 2239 del CCyCN, “Acción para adquirir la posesión o la tenencia”, pues la norma no da dicha acción, cuya existencia la doctrina unánimemente niega. En la norma se regula, junto a la primera parte de art. 2240, el principio posesorio enunciado como “prohibición de obrar de propia autoridad” que estaba ya consagrado en el Código. La mala rotulación puede confundir a algún intérprete desprevenido. La norma establece que el título válido da derecho a requerir judicialmente la posesión o tenencia pero no puede tomarla por sí.

8- Es muy acertada la norma del art. 2246 que, sin inmiscuirse en las facultades no delegadas por las provincias a la Nación, según el art. 121 de la Constitución Nacional, prevé en cambio que las acciones posesorias deben tramitar por el proceso de conocimiento más abreviado que establezca la ley procesal de cada provincia.

9- En cuanto a los llamados “interdictos”, en los códigos procesales, herencia de la Antigua Roma, es de esperar que las provincias, en uso de sus facultades no delegadas a la Nación (art. 121 de la Constitución Nacional), adecuen su normativa a los nuevos preceptos, prescindiendo de la utilización de la expresión “interdictos” para reglamentar las acciones posesorias. La expresión, usada hoy, cuando en todas las instancias intervienen los jueces, constituye en nuestra opinión un anacronismo arbitrario y dañino a la claridad del sistema.

ACCIONES REALES

1.- Las acciones reales están reguladas entre los artículos 2247 y 2268 y se definen como los medios para defender la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio.

2.- Las acciones reales son: la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde y son imprescriptibles excepto lo regulado en materia de prescripción adquisitiva.

3.- Si bien la acción de deslinde se ha agregado a la enumeración efectuada por Vélez en el Código derogado, ya la mayoría de la doctrina consideraba que se trataba de una acción real.

4- La finalidad de cada acción está perfectamente delimitada en el art. 2248 del CCyCN. Así, se determina que la acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión ante actos que producen el desapoderamiento; la negatoria para defender la libertad de los derechos reales que se ejercen por la posesión cuando se la turba, en especial mediante la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión; y la confesoria que tiene la finalidad de tutelar el ejercicio de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión.

5- La finalidad de la acción de deslinde aparece regulada en el art. 2266 del CCyCN, y sirve para determinar por dónde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos.

6- Se regula con claridad la legitimación pasiva para la acción reivindicatoria que debe dirigirse contra el poseedor o tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante (art. 2255).

7- El art. 2256 del CCyCN, reemplaza cuatro normas del Código derogado (arts. 2789, 2790, 2791 y 2792 del Código de Vélez). Se analizan allí, con precisión, todos los supuestos que pueden plantearse respecto a título y posesión, tiempo de los mismos y prioridades que surgen en consecuencia.

8- La norma del art. 2258 del CCyCN, incisos a y b, está en contradicción con lo previsto en los arts. 1895 y 760 del mismo cuerpo legal; pues el principio “la posesión vale título” que ahora, en el nuevo CCyCN, aparece como un verdadero modo de adquirir, solo permite su aplicación al último inciso previsto en el art. 2258.

9- En el Capítulo 3, arts. 2269 y ss., se reglamenta la relación existente entre las acciones posesorias y las reales; sobre todo atendiendo a la prohibición de acumular el posesorio y el petitorio. En general se mantiene el criterio ya seguido por las normas del Código derogado.

DERECHOS REALES DE DOMINIO Y CONDOMINIO

DOMINIO

El dominio se contempla en los artículos que van desde el 1941 al 1982, que conforman el título III, “Del dominio”.

El nuevo Código no da una definición general del derecho de dominio, sino que se refiere exclusivamente al llamado «dominio perfecto» como una de las clases de dominio, definiendo separadamente en el art. 1946, el dominio imperfecto.

Se individualiza al primero por sus facultades sobre la cosa, indicando que es aquel que otorga las tres clásicas prerrogativas de usar, gozar y disponer (material y jurídicamente), dentro de los límites previstos por la ley, agregando que el dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.

CARACTERES DEL DOMINIO

Siguiendo la tradición y estructura del dominio del Código velezano, la nueva legislación determina y enumera los caracteres del dominio. En el artículo 1941, se establece el carácter absoluto «dentro de los límites determinados por la ley», en el 1942 el carácter de perpetuidad, y en el 1943 el de exclusividad.

Recordemos que el único carácter esencial es el de la exclusividad, ya que no es admisible la coexistencia de dos o más derechos iguales sobre el todo de la cosa, podrían concurrir, no sobre el todo, sino por partes indivisas, pero entonces ya no habría dominio, sino que se estaría en presencia de un condominio. Los derechos reales de usufructo, uso y habitación son pasibles de una titularidad plural o compartida, así obtendremos cousufructo, couso o cohabitación.

DOMINIO IMPERFECTO

Como en el anterior régimen, el dominio imperfecto distingue tres categorías: a) el dominio revocable (o resoluble); b) el dominio fiduciario y c) el dominio desmembrado. Lo define en el art. 1946 y luego en el art. 1964 lo hace con mayor precisión y legisla los distintos supuestos.

DOMINIO REVOCABLE

Mantiene el mismo concepto del anterior régimen. Una de las novedades es que la norma determina un plazo máximo de diez años para las condiciones resolutorias (art. 1965). De esta manera se incluye un requisito innovador de tipo temporal. El transcurso de diez años se computa desde la fecha del título constitutivo. Transcurrido ese tiempo, el dominio quedará perfeccionado en cabeza del titular interino, aunque el evento resolutorio no se hubiere producido. El plazo máximo de diez años es establecido, al igual que en Vélez, para evitar la inmovilización de los bienes y permitir su libre circulación.

La revocación tiene efecto retroactivo excepto que la ley o el título digan que no los tiene. Tanto los actos de administración como los de disposición resultan inoponibles a quien readquiere el dominio, pues el artículo 1969 se refiere a “todos los actos jurídicos”. Se presenta aquí una diferencia importante con el art. 2670, del Código velezano que establecía que los actos de administración, como arrendamientos o alquileres, debían ser respetados, lo que no ocurrirá con el actual régimen a menos que en el título se pacte lo contrario.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Regula separadamente, de acuerdo a extendida doctrina, el modo “tradicional” de la legislación velezana, la tradición, de los llamados “modos especiales”. El tratamiento de estos modos es también modificado, legislando una clasificación más actual, al igual que las cosas que comprende cada uno de ellos. El nuevo Código incorpora posibilidades de adquisición del dominio no reguladas anteriormente y admitidas por la doctrina y jurisprudencia, tales como el aluvión en el caso del “alveus derelictus” (cauce de río abandonado), la accesión inversa entre otras.

LÍMITES AL DOMINIO

Innova en el título, al eliminar la expresión “Restricciones” tal como lo recomendaba la doctrina, también utiliza una terminología moderna, actualiza el antiguo articulado recogiendo los límites que en la actualidad son necesarios, dejando de regular los que no eran utilizados por la modificación de las condiciones de edificación. Es interesante la nueva regulación para los “Árboles, arbustos u otras plantas” incorporando un criterio de cuidado del medio ambiente.

CONDOMINIO

El derecho real de condominio fue actualizado siguiendo la estructura romanista.

Incorpora de una manera clara facultades de los condóminos para convenir el uso y goce de la cosa común. Contempla expresamente la posibilidad de pactar el uso alternado de la cosa común, o el goce de una parte material exclusiva y excluyente. Si bien la ley no lo exige, es aconsejable que los convenios de uso y goce formen parte de los instrumentos de constitución del condominio, o se formalicen expresamente por separado, de manera simultánea o con posterioridad al nacimiento del derecho. Será tarea notarial la redacción de dichos convenios.

Trae asimismo innovaciones sobre la administración de la cosa común.

Si no es posible el uso común o no hay acuerdo, los condóminos reunidos en asamblea, deben decidir sobre su administración (art. 1993). La presencia de todos los condóminos no es requerida para constituir válidamente la asamblea. Las resoluciones requieren mayoría absoluta computada según el valor de las partes indivisas. En caso de empate debe decidir “la suerte”.

No impone forma alguna para plasmar sus decisiones. Ante la ausencia de forma impuesta, se presume la libertad de forma (art. 284). Hubiera sido recomendable imponer alguna forma determinada (art. 285). Es aconsejable la utilización de la expresión escrita, ya sea por instrumento público o privado (art. 286), mediante la transcripción de lo ocurrido en la asamblea y las decisiones que se hayan tomado, con la firma de los condóminos que hayan participado de ella.

CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA

Actualiza la clasificación, al separar la “indivisión forzosa temporaria” de la “indivisión forzosa perdurable”, realizando cambios sustanciales en su tratamiento.

Dichos cambios se producen, en mayor medida en el “condominio sobre muros, cercos y fosos”, reordenando las normas, recibiendo en la nueva regulación las opiniones de la doctrina y jurisprudencia y creando una estructura sobre ellos más moderna y comprensible.

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TEMA 14 – DERECHOS REALES DE GARANTÍA

DISPOSICIONES COMUNES

HIPOTECA – ANTICRESIS

1.- En el capítulo 1 del Título XII se establecen las Disposiciones Comunes a todos los derechos reales de garantía, siguiendo el esquema de técnica legislativa establecido en los fundamentos: convencionalidad, accesoriedad, especialidad en cuanto al objeto, especialidad en cuanto al crédito e indivisibilidad.

2.- HIPOTECAS ABIERTAS. El aspecto más novedoso en este capítulo es el que recepta el debate reflejado en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la validez de las llamadas “hipotecas abiertas”. En este sentido el artículo 3131 del Código velezano receptaba el principio de especialidad en cuanto al crédito exigiendo que para que la hipoteca garantice un crédito determinado debía individualizarse la causa al momento del nacimiento del derecho real de garantía. El acto constitutivo de la hipoteca debía contener la fecha y la naturaleza del contrato al que accede y el archivo en que se encuentra. Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil reiteradamente concluyeron que en el acto constitutivo debe constar la causa, origen o fuente de la obligación garantizada, no admitiendo en consecuencia las llamadas “hipotecas abiertas” donde la causa no estuviera individualizada.

El artículo 2189 del CCyCN reitera el principio de especialidad en cuanto al crédito exigiendo que el monto de la garantía se estime en dinero cumpliendo este principio con la expresión del monto máximo del gravamen. Pero respecto al crédito admite con claridad que puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente. De esta manera consagra como válidas las llamadas “hipotecas abiertas” donde el crédito y la causa del mismo nacen con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

3.- Antecedentes: las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007 propusieron que una reforma legislativa admitiera estas hipotecas flexibilizando el concepto de especialidad en cuanto al crédito estableciendo alternativamente: a) una suma máxima y un plazo máximo o b) una suma máxima y una determinación suficiente de la causa. El proyecto de Unificación de los códigos del año 1998, en el artículo 2093 diferencia con toda claridad los derechos reales de garantía de créditos determinados y los de créditos indeterminados.

Si se trataba de créditos determinados bastaba la estimación del monto del crédito que coincidía con el monto del gravamen y si se trataba de créditos indeterminados era necesario indicar el monto máximo en todo concepto incluyendo capital, intereses, daños y costas y el plazo al que se sujeta que no podía exceder de 10 años.

Dos sistemas diferentes conforme se tratara de un tipo u otro tipo de crédito.

4.- MONTO DEL GRAVAMEN. El artículo 2189, fundado según sus autores en la protección de la seguridad jurídica de las transacciones comerciales, con la mirada puesta en terceros adquirentes u otros acreedores concurrentes, y para que éstos conozcan de manera certera el límite exacto de la afectación del valor del bien objeto de la garantía, establece que “en todos los casos” se trate de créditos determinados o indeterminados al momento de la constitución del derecho real de garantía, “el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria sea por capital, intereses, costas, multas y otros conceptos.

5.- INTERPRETACIÓN DE LA NORMA (art. 2189). La lectura de la norma, interpretada basándonos en su texto expreso, en los fundamentos del CCyCN y el objetivo finalista de sus autores, puede ser el sustento para una jurisprudencia que considere que en todos los casos el monto de la hipoteca será el límite de la garantía. En consecuencia para que los rubros contenidos en el art. 2193 queden cubiertos por la misma, será necesario constituir el gravamen por un monto que supere el del crédito y cubra intereses, daños y costas, conteniendo así la eventual liquidación final en caso de una ejecución.

6.- NORMA DISVALIOSA. Consideramos que el objetivo anunciado por los autores, brindar seguridad a los terceros, no es tal ya que éstos tienen en el documento de constitución del gravamen todos los elementos para hacer los cálculos que le permitan evaluar el monto que se adeuda en todo concepto, al momento en que lo requiera y si se ha iniciado un proceso de ejecución, es posible obtener la liquidación actualizada para su análisis.

Por el contrario respecto a los deudores y titulares del bien gravado, deberán enfrentar un costo tributario (sellos, tasa de inscripción etc.) superior por tener como base imponible un monto mayor al del crédito y frente a otros acreedores el bien estará gravado con un monto que no es representativo de la deuda real, sino la cobertura de una eventualidad de mora.

Asimismo exigirá a deudor y acreedor una “estimación” que implicar adivinar un monto final que incluya costos, honorarios y otros rubros que probablemente nunca se generen. Finalmente nadie resultará beneficiado, y por el contrario, el deudor será el principal perjudicado.

7.- Por lo expuesto y sin perjuicio de doctrinas que sostienen que la norma no se aplica a los créditos determinados conforme lo que surge del artículo 2193 y las normas en materia de privilegios, proponemos una modificación del artículo 2189, receptando la doctrina reflejada en el Proyecto de 1998, diferenciando los créditos determinados y los indeterminados y reservando a éstos últimos las limitaciones en cuanto al monto del gravamen y la extensión de la garantía.

PLAZO DE LA GARANTÍA

El artículo 2189 del CCyCN en su último párrafo establece que los derechos reales de garantía deben prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años.

Este plazo máximo solo es aplicable a las hipotecas de créditos indeterminados que nacen con posterioridad a la constitución del gravamen ya que la misma norma aclara que aunque el plazo se encuentre vencido, la garantía seguirá protegiendo aquellos créditos que hubieran nacido antes del vencimiento del plazo y en los créditos determinados, éstos nacen en el momento de constitución del gravamen.

HIPOTECA SOBRE PARTE INDIVISA

El CCyCN en su artículo 2207 revitaliza la figura de la hipoteca sobre parte indivisa, ya que elimina la inseguridad que generaba la norma velezana (art. 3123) porque la partición del condominio del bien gravado, no es oponible al acreedor hipotecario de parte indivisa si no prestó su consentimiento expreso.

ACEPTACIÓN DE LA HIPOTECA

En la hipoteca conforme lo dispuesto por el artículo 2208 el acreedor puede aceptar este derecho a su favor posteriormente siempre que lo haga con la forma escritura pública y previo a la registración.

HIPOTECA EN MONEDA EXTRANJERA

1.- Dinero y moneda son conceptos equivalentes y la moneda extranjera es dinero o moneda aunque no tenga curso legal en nuestro país. Nos remitimos a los fundamentos vertidos en el Tema 8.

2.- El principio de especialidad de las hipotecas en cuanto a que se exige que se constituyan por un monto cierto en dinero, queda en consecuencia cumplido en las hipotecas en moneda extranjera. Aún cuando se quisiera interpretar que no es dinero, es posible fundar su validez en el art. 2190 del CCyCN que admite que si falta alguna de las especificaciones del crédito sea posible integrarla con los elementos que surgen del acto constitutivo. En nuestro país el dólar tiene cotización diaria que se publica en distintos medios.

ANTICRESIS

1.- Concepto. Es el derecho real de garantía sobre cosas registrables cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda. No puede exceder de 10 años para inmuebles.

2.- Utilización de la figura. Recomendamos brindar el asesoramiento respecto a su utilización en aquellos casos en que el acreedor no quiere depender de los pagos que realice el deudor sino percibir en forma directa sus acreencias.

3.- Normas contractuales. El contrato debe ser abarcativo de previsiones que impidan la duda en caso de conflicto durante la vigencia o la extinción del derecho real de garantía

4.- Privilegio. Tienen privilegio especial sobre los bienes gravados los créditos garantizados con anticresis (art. 2582 inc. e).

SUPERFICIE

Las finalidades de construcción, plantación o forestación no estructuran distintas categorías de este derecho real, por lo que podrían coexistir en cabeza de un mismo superficiario. La escritura de constitución debiera reflejarlo adecuadamente.

La facultad de hipotecar corresponde tanto al dueño como al superficiario, y en este último supuesto trátese de la variante sobre cosa ajena como sobre cosa propia. En cada uno de los tres casos, el alcance del derecho del adquirente en la eventual subasta estará limitado al derecho del ejecutado (artículos 2123, 2127, 2128 y principio general del artículo 399, CCCN). La duración de la hipoteca y de su inscripción será la que corresponde a su normativa específica (artículos 2189 y 2210, CCyCN), excepto que el vencimiento del plazo (convencional o legal) de la superficie se produjera antes que aquellos (artículos 2125, 2127, 2128 y principio general del artículo 399, CCyCN). La extinción de la superficie por una causal diferente al cumplimiento del plazo hará que subsista la hipoteca con el alcance que hubiera correspondido de haber persistido la superficie (artículo 2125, CCyCN).

No corresponde aplicar a la propiedad superficiaria la disposición del segundo párrafo del artículo 1965 del CCyCN, en tanto las normas de dominio revocable se extienden a esa variante de la superficie solamente en lo no modificado específicamente (artículo 2128, CCyCN), lo que sí ocurre en el caso (artículo 2117, CCyCN).

La superposición de la superficie y la propiedad horizontal está admitida en ambos sentidos. De esta manera, tanto puede el titular de una unidad de propiedad horizontal constituir superficie como el superficiario afectar a propiedad horizontal. En ambos casos, se deberán cumplir los presupuestos de cada uno de esos derechos reales.

USUFRUCTO

Persiste la posibilidad de establecerlo sobre parte material, confeccionando un croquis (artículo 1, inciso d, decreto 5479/1965 de la Provincia de Buenos Aires).

La posibilidad de enajenar el derecho va acompañada de su ejecutabilidad (que ya no se limita a los frutos). En la transmisión voluntaria, la vida del usufructuario primitivo sigue siendo el límite de duración del derecho del usufructuario actual (artículos 2142, 2152 y 2153, CCyCN); cabe concluir del mismo modo respecto a la transmisión forzosa, pese al cuestionable silencio legislativo (artículo 2144, CCyCN). En ambos casos, también se extinguirá el usufructo con la muerte del usufructuario actual. De la misma manera, las demás causales extintivas (artículos 1907, 2152 y concordantes, CCCN) se predicarán respecto del usufructuario actual. En todos los casos, sea usufructuario el primitivo o un sucesor, la extinción del usufructo hace adquirir inmediatamente el dominio pleno al nudo propietario, por consolidación (artículo 1907, CCyCN).

Acerca de la posibilidad de constituir hipoteca de parte del usufructuario, la tesis afirmativa se sostiene en la transmisibilidad y ejecutabilidad del derecho; la negatoria, en que no se ha incluido la hipoteca en la nómina de facultades del usufructuario (artículo 2242, CCyCN) ni en la de legitimados para constituir hipoteca (artículo 2207, CCyCN). Dada la estructura legal que impera en la materia de derechos reales, que abarca las facultades de cada uno (artículo 1884, CCyCN), y en la indudable existencia de derechos transmisibles pero no pasibles de hipoteca (como el uso: artículo 2156, CCyCN), esta última conclusión parece la adecuada. En este sentido se pronunciaron por mayoría las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, 1 al 3 de octubre de 2015).

Los derechos reales y personales que el usufructuario puede constituir durarán, como máximo, hasta la extinción del usufructo (artículo 2153, CCyCN).

USO Y HABITACIÓN

Para ambos, persiste la posibilidad de establecerlos sobre parte material, confeccionando un croquis (artículo 1, inciso d, decreto 5479/1965 de la Provincia de Buenos Aires).

El uso permite la constitución de derechos personales, lo que atribuye, entre otras, la facultad de locar. Todos los contratos celebrados se extinguirán junto con el uso. No es ejecutable el derecho real, sino solamente los frutos y en tanto excedan las necesidades del usuario y su familia.

La posibilidad de transmitir el derecho es controvertida. La postura negatoria se asienta en la prohibición de constituir derechos reales (artículo 2156, CCyCN). La afirmativa, en la aplicación supletoria de las normas del usufructo (artículos 2155, CCyCN). Esta última tesis resulta la más convincente, fundamentalmente por el argumento contundente que proporciona el texto del artículo 1124, inciso a), del CCyCN.

La habitación no permite transmitirse, constituir derechos reales o personales, ni ejecutarse. Solamente atribuye la facultad de morar.

Ambos derechos reales ocuparán la función económica que otrora correspondía al usufructo, en los casos en que el donante pretenda resguardar su facultad a habitar el inmueble sin que pueda subastarse su derecho. Si no aspira a transmitir su derecho ni alquilar el inmueble, la figura adecuada es la habitación. En caso contrario, el uso. No obstante, si no se designa la extensión del uso y goce, se estipula constituido un usufructo (artículo 2154, CCyCN) que, como se señaló, es subastable. Estas implicancias exigen el adecuado asesoramiento e instrumentación.

Se conserva la habitación del cónyuge supérstite y se adiciona la del conviviente (artículos 2382 y 527, CCyCN). Es controvertido el origen legal o forzoso de este último, por la contradicción que dimana de los artículos 527 y 1894 del CCyCN.

SERVIDUMBRE

Persiste la posibilidad de establecerla sobre parte material, confeccionando un croquis (artículo 1, inciso d, decreto 5479/1965 de la Provincia de Buenos Aires).

Es necesaria la existencia de inmuebles dominante y sirviente tanto en la servidumbre real como en la personal, eliminando las inquietudes doctrinarias respecto a esta última.

Persiste la necesidad de explicitar el alcance de las facultades del titular del inmueble dominante, pues en caso contrario se interpretarán en favor del titular del sirviente.

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TEMA 15 – PROPIEDAD HORIZONTAL

1.- PLANIMETRÍA

PLANOS ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CÓDIGO UNIFICADO. Ratificando lo resuelto en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Registral (Rosario 2015) y la Orden de Servicio 45/2015, los planos aprobados o en trámite de aprobación antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, constituyen una situación jurídica consumada por lo que no se requiere ratificación alguna, sin perjuicio, claro está, de que el reglamento de propiedad horizontal se redacte conforme al Título V del Libro IV del CCyCN.

2.- OBJETO DEL DERECHO REAL DE PROPIEDAD HORIZONTAL

2.1. PARTES PRIVATIVAS:

UNIDAD FUNCIONAL. De los casos susceptibles de conformar una unidad funcional, de acuerdo al artículo 2039, el que marca la diferencia más importante con la ley 13.512 es el referido a “los espacios de aprovechamiento por su naturaleza o destino”. De dicha expresión se concluye que para la ley de fondo, no resulta imprescindible que las unidades se encuentren edificadas.

La parte privativa puede estar constituida por una determinada fracción de terreno, sin construcción alguna, delimitada por el plano PH con la condición de que tenga salida a la vía pública directamente o por un pasaje común y sea susceptible de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino.

ESTADO CONSTRUCTIVO: la palabra “edificio” que surge del artículo 2077 del CCyCN debe interpretarse en un sentido amplio comprendiendo a las unidades construidas, a construir o en construcción, en armonía con el término inmueble utilizado en varios artículos del Título V, incluido el artículo 2037 citado, si el plano fue visado y aprobado por el organismo catastral correspondiente.

El término “edificio” establecido en la Ley 13.512 no fue modificado por el CCyCN por lo tanto son de aplicación las normas reglamentarias provinciales que permiten constituir y transmitir derechos reales con relación a UF a construir o en construcción, cumplidos determinados requisitos, en tanto no se dicten nuevas reglamentaciones.

UNIDADES COMPLEMENTARIAS. Conforme lo establecido en el artículo 2056 inc. q) del CCyCN, es posible disponer o locar unidades complementarias, inclusive a terceros no propietarios, salvo que estuviera prohibido expresamente en el reglamento.

La registración de las unidades complementarias debe realizarse en matrículas independientes como se registra actualmente en la Provincia de Buenos Aires. Esta técnica permitirá admitir sin observaciones la venta de unidades complementarias separada de las unidades funcionales.

Todo ello sin perjuicio de que cuando del plano PH o del reglamento surja la vinculación entre una UC y una UF, esta vinculación debe constar en ambas matrículas para que se publicite la obligación de venderlas conjuntamente (artículo 2045 CCyCN).

2.2.- PARTES COMUNES A TODAS O A ALGUNAS DE LAS UNIDADES. Las partes y cosas comunes conforme lo dispone el artículo 2040, pueden serlo a todas o a algunas unidades, sin perjuicio de que ellas, a su vez, puedan estar afectadas al uso exclusivo de una unidad funcional o de varias.

PARTES NECESARIAMENTE COMUNES: la enumeración de partes y cosas necesariamente comunes contenidas en el artículo 2041, deben ser interpretadas fundándose en el principio general que emana de los artículos 2039 y 2040, en cuanto a que serán tales, en la medida en que sean de utilidad común o indispensables para la seguridad del inmueble. No corresponderá calificar de comunes las cosas o partes que aún enumeradas en el artículo 2040 no reúnan estos requisitos ya que dependerá de circunstancias de hecho de cada caso.

2.3.- INMUEBLES CON CUERPOS INDEPENDIENTES DE EDIFICACIÓN. Los inmuebles con unidades construidas, a construir o en construcción con independencia constructiva, pueden tener marco legal tanto en la propiedad horizontal como en los conjuntos inmobiliarios; y si se trata de estos últimos (propiedad horizontal especial) aún cuando no cumplan con todas las condiciones requeridas por el artículo 2074 del CCyCN. La elección corresponde a los particulares interesados de conformidad con las normas locales administrativas y decretos reglamentarios (artículos 281, 2075 y concordantes).

3.- CONSORCIO

3.1- PERSONALIDAD. El consorcio de propietarios es persona jurídica conforme lo dispuesto en el art. 148 inc. h) y art. 2044 del CCyCN.

El nuevo Código no se expide sobre el inicio de la persona jurídica consorcio, sin embargo cabe interpretar que se inicia con el otorgamiento del reglamento aún cuando el inmueble tenga un solo propietario, por aplicación de lo que dispone el artículo 142 del CCyCN relativo al comienzo de la existencia de la persona jurídica en general.

3.2.- CAPACIDAD. La capacidad del consorcio para adquirir derechos y contraer obligaciones, en virtud de la especialidad que rige en materia de personas jurídicas, está limitada por su finalidad. La capacidad para adquirir bienes registrales excede la función de calificación del registrador y corresponde al funcionario autorizante del documento.

3.3.- PATRIMONIO. El nuevo Código no contempla la integración del patrimonio y lo delega a la voluntad del propietario que otorgue el reglamento (artículo 2056 inciso e) CCyCN).

El consorcio puede ser titular de unidades en el mismo inmueble, o de otros inmuebles, en la medida de que se incluya en sus fines.

4.- ÓRGANOS OBLIGATORIOS

4.1.- ASAMBLEAS

MAYORÍAS. El artículo 2060 del CCyCN establece como mayoría residual a la mayoría absoluta. Las mayorías se computan con relación a la totalidad de propietarios de unidades funcionales, independientemente de que estén presentes o ausentes, o se hayan abstenido, con la doble exigencia del número de unidades y de la proporción con relación al conjunto.

QUORUM. La novedad es que no se exige un quórum mínimo de propietarios presentes para que la asamblea comience a deliberar.

SISTEMA DE ADHESIONES TÁCITAS. Este sistema opera en aquellos casos en que no se han alcanzado las mayorías necesarias para adoptar una decisión (artículo 2060 CCyCN).

4.2.- ADMINISTRADOR

FACULTADES. Para delimitar el marco en el que puede actuar el administrador deberá considerarse lo establecido en el CCyCN (artículo 2067), reglamento de propiedad horizontal, reglamento interno y decisiones tomadas en las asambleas.

Se lo faculta expresamente (art. 2067 inc m) para representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de un representante legal.

DESIGNACIÓN. No es necesaria la escritura pública para designar al administrador posterior al designado en el reglamento, basta la decisión de la asamblea sin que ello importe modificación del reglamento (artículo 2066 CCyCN).

CERTIFICADOS DE DEUDAS DE EXPENSAS. El CCyCN impone al administrador la obligación de expedir a pedido de parte interesada, dentro del plazo de tres días hábiles, el certificado de deudas y créditos con la constancia de la existencia de reclamos administrativos o judiciales e información sobre seguros vigentes (artículo 2067 inc. l)

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. El consejo de administración no es un órgano obligatorio sino facultativo de la asamblea conforme dispone el art. 2064.

9.- MAYORÍAS. Las mayorías previstas en el CCyCN pueden ser modificadas por las partes acordando una mayor exigencia, pero en todos los casos constituyen un mínimo que no puede modificarse.

10.- Administrador. Se supera la exigencia de la Ley 13.512 de designación por escritura pública. El administrador será designado en el reglamento y los sucesivos por la asamblea sin que ello importe reforma del reglamento (art. 2066).

11.- ASAMBLEAS. DECISIONES. Las decisiones se toman por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de UUFF. No se requiere presencia de los propietarios en la asamblea. Los presentes pueden proponer decisiones que se comunican a los ausentes y se tienen por aprobadas a los 15 días de notificadas excepto que se opongan con mayoría suficiente.

CONJUNTOS INMOBILIARIOS

1.- Concepto. El conjunto inmobiliario se desarrolla en un solo plano horizontal cualquiera sea la topografía del terreno afectado. Las unidades privativas que lo componen se asientan sobre terreno propio y cada una de ellas guarda autonomía funcional y edilicia, con salida a la vía pública directa por vía directa o indirecta (art. 2077), con las características previstas en el art. 2074 y los recaudos previstos por las normas administrativas (arts. 2075, 2079).

2.- Partes privativas. Partes comunes. Destino. La planificación y desarrollo del conjunto inmobiliario depende de diversos factores: destino, emplazamiento geográfico, extensión, infraestructura y determinación de las partes que serán privativas y comunes, conforme lo autoricen las normas administrativas (art. 2079).

Son comunes las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, accesos y comunicación y de toda otra parte afectada al uso comunitario (art. 2076).

La unidad funcional es privativa y la parcela en que se asienta también. La superficie y ubicación varían según se encuentre afectada a la construcción de una vivienda o de una planta industrial, de una chacra o de un viñedo, de un local comercial, de una oficina, de un centro médico o un establecimiento educacional, etcétera; o sea que depende del destino y de las características propias del conjunto inmobiliario.

3.- Estado constructivo. El art. 2077 dispone que la unidad funcional puede encontrarse “construida o en proceso de construcción”. No todo conjunto inmobiliario se destina a la construcción, por ejemplo los pueblos de chacras o los conjuntos vitivinícolas que se han desarrollado en el interior del país.

En consecuencia un criterio razonable es entender que “en construcción” puede referirse a las obras básicas de infraestructura del conjunto, sus instalaciones y la provisión de servicios públicos que debe aprobar la autoridad administrativa para que la unidad funcional cumpla su destino dentro del conjunto.

4.- Afectación a propiedad horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios se deben someter a la normativa del derecho real de propiedad horizontal, con las modificaciones que establece el Título VI, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial (art. 2075).

La afectación requiere el plano de sometimiento a propiedad horizontal especial o división jurídica del inmueble en conjunto inmobiliario, en partes privativas (art. 2077) y partes comunes con los respectivos porcentuales (art. 2076), debidamente aprobado por la autoridad catastral (arts. 1 incisos a) y b) y art. 3 incisos a), b), c) y g), arts. 5, 6, 7, 9 y concordantes de la Ley 26.209), conforme a reglamentaciones locales.

El propietario del inmueble debe redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal especial, que se inscribe en el registro inmobiliario.

5.- Adecuación de los conjuntos inmobiliarios preexistentes. El art. 2075 exige la adecuación a propiedad horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios que preexisten a la sanción del Código. No impone plazo ni sanción para los conjuntos inmobilarios que no se adecuen. En consecuencia su cumplimiento no será objeto de calificación registral cuando se requiera la inscripción de constitución o transmisión de derechos reales relacionados con estos conjuntos preexistentes.

Distintos supuestos:

Barios cerrados bajo el régimen de la Ley 13.512: para las jurisdicciones provinciales que adoptaron el régimen de la Ley 13.512 para los conjuntos inmobiliarios, la adecuación opera como una suerte de convalidación del sistema elegido, adecuando aquellas normas que no encuadren en la nueva normativa, es decir una adecuación propiamente dicha.

Barrios cerrados bajo el régimen de dominio y condominio de indivisión forzosa: derecho real de dominio sobre cada lote o parcela y de condominio de indivisión forzosa sobre los accesos y calles interiores, será más complejo estructuralmente la adecuación a propiedad horizontal especial, en especial si los propietarios no acuerdan por unanimidad la adecuación al marco legal, dado que es necesario que el acto jurídico de adecuación por escritura pública sea otorgado por todos ellos, salvo resolución judicial que lo disponga imperativamente.

En esta hipótesis los lotes o parcelas habrán de convertirse en las partes privativas del conjunto y los accesos, calles interiores y también otros espacios comunes (plaza, quincho, piscina, etcétera) en las partes comunes.

Barrios cerrados – Clubes de campo. Persona jurídica titular de espacios comunes con constitución de servidumbres o barrios privados organizados bajo las normas de loteo donando en algunos casos las calles al municipio, con o sin cierre del barrio y acceso restringido, y en otros casos sin calles internas ni cerramiento del barrio.

Evidentemente, estos supuestos tienen escollos prácticamente insalvables para lograr la adecuación estructural del complejo inmobiliario a la propiedad horizontal especial. La falta de plazo y sanciones ya citado seguramente implicará que estos barrios no se adecuarán en tanto no esté reglamentado y aclarados los recaudos para ello y se obtengan las conformidades de los propietarios.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE ADECUAR. Un sector de la doctrina entiende que la norma que dispone la adecuación es inconstitucional porque afecta derechos adquiridos. En sentido opuesto, se afirma que la norma establece una excepción al artículo 7° del Código, en tanto consagra un supuesto de retroactividad de la ley; y que en su caso habría que demostrar judicialmente que se afectan derechos constitucionales adquiridos.

Consideramos que en los casos de imposibilidad jurídica de adecuación “estructural” del complejo existente a la propiedad horizontal especial, la adecuación será “operativa” en la oportunidad que el juzgador deba resolver un conflicto. Por ejemplo, el cobro ejecutivo de los gastos y contribuciones comunes (arts. 2081 y 2048) procede independientemente de la estructura jurídica del conjunto preexistente; el cumplimiento del reglamento convencional preexistente, especialmente en materia de construcciones, infracciones, sanciones (art. 2080); la aplicación del seguro obligatorio de la prehorizontalidad (arts. 2070 y 2071); la constitución del consorcio de propietarios dotado de personalidad jurídica (art. 2044); la conformación de subconsorcios no previstos (art. 2068), etcétera.

De esta manera se alcanza la interpretación integradora y sistemática del art. 2075 con el art. 7°, en tanto se aplica el régimen de la propiedad horizontal especial y general a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes en los conjuntos inmobiliarios con distinto formato jurídico, si ello redunda en soluciones que sean más favorables para su subsistencia y desarrollo.

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TEMA 16 – FIDEICOMISO. LOCACIÓN. LEASING

LOCACIÓN

1.- El CCyCN en el art. 375 inc. k, exige facultades expresas para dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, a diferencia del Código de Vélez que lo requería para períodos superiores a seis años. Por tanto, se recomienda en la redacción de poderes receptar esta nueva exigencia.

2.- En atención a la contradicción normativa entre los artículos 1191 y 375 inciso k, se aconseja investir al apoderado de facultades para cobrar alquileres anticipados por más de tres años, cuando así lo desee el poderdante, por tratarse de la exigencia normativa más restrictiva.

3.- El CCyCN no considera un plazo de preaviso para la rescisión anticipada de las locaciones como preveía el art. 8 de la Ley 23.091. No obstante, las partes pueden incorporarlo a las previsiones contractuales.

4.- El locatario solo puede ceder su posición contractual según el art. 1636 CCyCN, con la conformidad de las restantes partes si hay prestaciones pendientes. La sublocación está permitida según el mecanismo del art. 1214, salvo pacto en contrario.

LEASING

1- La derogación de la prohibición legal de pactar como precio el valor venal respecto de inmuebles (art. 1535 CCyCN) permite, para establecer el valor de la opción de compra, incorporar una parte proporcional del valor de mercado al momento de ejercerla.

2- El CCyCN mantiene la forma de escritura pública cuando el leasing tiene por objeto inmuebles, buques o aeronaves.

3- A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el Registro que corresponda. Respecto de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de 20 años.

4- Respecto del leasing de inmuebles rige plenamente el sistema de prioridades establecido por la Ley 17.801 (reserva de prioridad y retroprioridad).

5- La inscripción retroactiva a la fecha de la entrega del bien en el leasing del art. 1234 del CCyCN se refiere únicamente a las cosas muebles no registrables o software.

Fideicomiso

• El Código Civil y Comercial reconoce expresamente en la definición de la figura el carácter consensual del contrato de fideicomiso e introduce en general muy pocas innovaciones a la figura manteniéndola en su mayor parte tal como se encontraba prevista en la Ley 24.441.

Plazo

• La extensión temporal que prevé el art. 1668 para el supuesto de que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, debería interpretarse en el sentido de que dicha extensión se haría posible solo cuando el fideicomiso claramente intentara proteger esos derechos, y con relación a su persona.

Forma

• Entendemos que la obligación de inscripción de los contratos de fideicomiso se refiere solo a los nuevos contratos que se otorguen a partir de la creación del registro especial. Ninguna norma indica que dicha exigencia debería extenderse a los contratos en curso de ejecución, salvo que una ley especial así lo ordene en el futuro.
• Para determinar cuál será el registro especial es necesario el dictado de una ley en cada jurisdicción provincial. No debe resultar de aplicación la auto designación de tal carácter por parte de ninguno de los registros hoy existentes.
• Si un contrato de fideicomiso se hubiera otorgado por instrumento privado con anterioridad a la puesta en vigencia del nuevo CCyCN y tuviera por objeto bienes inmuebles, deberá transcribirse ya sea en el mismo instrumento o por protocolización simultánea o previa a la transmisión del dominio fiduciario, tal como expresamente se encuentra previsto para los contratos celebrados a partir del 1/8/2015.
• En los sucesivos actos que tengan por objeto inmuebles, bastará con relacionar los datos de la escritura de protocolización del contrato.
• Si el dominio fiduciario del bien objeto del contrato ya se hubiere transmitido antes del 1/8/2015, no se requerirá la transcripción del contrato.

Sujetos

• El CCyCN admite expresamente la compatibilidad de roles entre el fiduciario y el beneficiario, debiendo evitar conflicto de intereses y obrar privilegiando los derechos de los restantes beneficiarios. Esta admisión no permite la posibilidad de que el fiduciario reciba un bien integrante del patrimonio fiduciario como formando parte de su remuneración, ya que se mantiene la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 1678).
• Incorpora la posibilidad de solicitar la remoción judicial del fiduciario o de que este renuncie cuando se encuentre imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función. Esto representa un gran avance para los negocios instrumentados, ya que no resulta necesario verificar previamente el mal cumplimiento de sus funciones para solicitar la remoción, bastando la acreditación de la imposibilidad de su desempeño en el futuro.
• Reconoce expresamente los mecanismos de sustitución del fiduciario con las características de una transmisión de dominio declarativa y no transmisiva. No resultará necesario iniciar el juicio sucesorio cuando se produzca la muerte del fiduciario, bastando la acreditación objetiva de su deceso.
• Admite como forma para transmitir el dominio al sustituto cuando se trate de bienes registrables ante una causal de cese: el instrumento judicial, notarial o privado autenticado. El legitimado para solicitar dicha registración será el fiduciario sustituto. Consideramos que la multiplicidad de formas admitidas debe interpretarse en función de los bienes que resulten objeto de la transmisión al sustituto, y por consiguiente, tratándose de inmuebles solo la forma escritura pública debería resultar la idónea, quedando en consecuencia el instrumento privado autenticado reservado a la transmisión de bienes que admitan esa forma instrumental.

Dominio y condominio fiduciario:

• El CCyCN reconoce expresamente para los fideicomisos que tengan por objeto bienes inmuebles, en el caso del nombramiento de varios fiduciarios la existencia de un verdadero condominio fiduciario pero con especiales características ya que prohíbe a los condóminos ejercer la acción de partición (art. 1668), lo que ha sido repetidas veces reclamado por la doctrina. Admite la posibilidad de que los condóminos pacten la disposición indistinta, cláusula que tendrá vocación registral.

Fideicomiso testamentario

Se plantea en el análisis integral del Código la posibilidad de utilizar la figura del fideicomiso como una forma de establecer mejoras a la porción disponible cuando se trate de ascendientes o descendientes con discapacidad (art. 2448). Consideramos que representa una importante herramienta para dar respuesta a los requerimientos de los testadores para cubrir las necesidades de los herederos más vulnerables.