Mar del Plata, 20 al 23 de junio de 1991
DESPACHOS APROBADOS
TEMA I
El documento notarial. Su valor probatorio
PONENCIAS
1) El documento notarial es, en sus diversas especies, siempre instrumento público, art. 979, incs. 1 y 2, del código civil, y como tal documento auténtico.
2) El documento notarial da al acto o hecho documentado corteza de su existencia y contenido, estructura jurídica, eficacia legal, de trafico y probatoria, lo que se complementa con su aptitud para conferir eficacia ejecutiva, constitutiva, traslativa y registral, con sus caracteres de integridad sustancial conservación y permanencia, reproductividad y demás atributos propios del sistema del notariado latino.
3) El valor probatorio del instrumento notarial, merced a su eficacia objetiva independiente del proceso de cognición se extiende al campo del derecho sustancial y opera como factor de estabilidad y seguridad de las relaciones jurídicas de derecho privado.
4) El acta notarial y la escritura pública son una misma categoría instrumental: ambas poseen el mismo valor probatorio, sólo el contenido es distinto. En los dos casos la función fedante es idéntica, y el objeto de la misma invariablemente es un hecho o conjunto de hechos, constituyan o no un negocio jurídico.
5) La atenuación de los requisitos formales en las actas sólo se justifica en la medida que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se lleve a cabo la función autenticadora, lo hagan imprescindible.
6) El notario deberá identificar al requirente, salvo que por la urgencia del requerimiento no lo pudiera efectuar, dejando expresa constancia de ello en el documento. La legitimidad del interés invocado por el mismo deberá ser calificada por el notario, siendo innecesaria su acreditación documental.
7) La facción documental de la diligencia puede válidamente hacerse en oportunidad y en el lugar donde se lleva a cabo la misina, o posteriormente en el asiento del registro, siempre que se efectúe el mismo día, según criterio del notario y conforme las circunstancias del caso, teniendo en ambos supuestos idéntico valor probatorio. Es aconsejable, aunque no imprescindible, que el notario identifique al requerido.
8) Conforme nuestro ordenamiento constitucional el valor probatorio de los documentos lo atribuye y regula el Código Civil, la validez de la forma en que las pruebas se producen es normada por la ley procesal, la que reglamenta y garantiza los derechos constitucionales de legítima defensa en juicio y debido proceso.
La Provincia de Buenos Aires ha regulado mediante el art. 159 de la ley 9020 los requisitos y modalidades que deben cumplir las actas, como prueba preconstituida, para que esos derechos no sean conculcados.
9) El único procedimiento para impugnar la veracidad de un documento notarial es la acción de falsedad. Necesariamente debe ser citado y ser parte en el proceso el autor del documento bajo pena de nulidad de lo actuado.
10) Dada la naturaleza y esencia propia de la función notarial, el proceso injustificado de redargución de falsedad provoca un daño moral.
11) La presunción de autenticidad que gozan los instrumentos públicos sólo se pierde con la sentencia firme que declare su falsedad, sea civil o penal.
12) Es sobreabundante y carece de significado jurídico el reconocimiento del documento notarial en sede judicial por el notario.
13) Propiciamos la sanción de una ley de documentos notariales que establezca en el orden nacional la obligatoriedad de la facción protocolar de las actas notariales, encomendando al notariado el estudio de la factibilidad de dividir el protocolo en dos secciones.
14) Propiciamos la regulación de un proceso especial para la acción de falsedad civil o penal de las escrituras públicas.
TEMA II
Contratación en moneda extranjera
CONSIDERANDO
El austral convertible y la moneda extranjera.
a) El estado reconoce, respalda e impone la circulación de una moneda determinada. Constituye esto el fundamento legal de su valor de cambio. Por lo tanto, la moneda de curso legal es aquella que el acreedor no puede de rehusar jurídicamente en pago, si le es ofrecida por el deudor, en cumplimiento de su obligación. Alude así a la relación deudor acreedor.
b) La moneda de curso forzoso se refiere a la relación entre el emisor del billete y su tenedor. Mediante él, se priva al tenedor del derecho a exigir su canje al instituto emisor.
Toda moneda de curso forzoso es de curso legal. No todas las monedas de curso legal tienen curso forzoso.
c) Hay convertibilidad cuando la unidad monetaria puede ser canjeada en el instituto emisor, sin límites en la cantidad por el metal o divisa, a una paridad fijada legalmente.
Nominalismo y desindexación.
El principio nominalista considera que tratándose de deudas dinerarias, la obligación se cumple pagando la cantidad exacta de la misma especie de moneda pactada: austral por austral, dólar por dólar, libra por libra, cualquiera fuese la depreciación que hubiere tenido aquélla.
Reformas en el Código Civil
Antes de la sanción de la ley 23.928, parte de la doctrina consideraba a las obligaciones en moneda extranjera, como de dar cantidades de cosas; otra tendencia, en cambio, las asimilaba a las de dar sumas de dinero. La primera, atribuía a la moneda extranjera el carácter de simple mercancía; para la última, era dinero y correlativamente la obligación era dineraria, dada la ubicación del art. 617 en el capítulo de tales obligaciones (capítulo IV).
La licitud de la contratación en moneda extranjera no se discutía aún antes de la sanción de la ley 23.928. Sin embargo, la cuestión no se agotaba con esta afirmación y la polémica en los últimos años, se planteaba con relación a la posibilidad de su utilización como moneda esencial del contrato o medio de pago.
Para una tendencia, la contratación en moneda extranjera no importaba la asunción de una efectiva obligación en tal moneda, sino solamente la inclusión, de una suerte de cláusula de estabilización lo que implicaban que el deudor podía cancelar la deuda mediante el pago de la cantidad de moneda extranjera pactada, o su equivalente en moneda nacional (obligación facultativa legal).
Otra postura últimamente mayoritaria, admitió la moneda extranjera como único medio de pago en aquellas obligaciones que la tenían como objeto de la prestación, no pudiendo el deudor liberarse dando el equivalente en moneda nacional. Los arts. 617 y 619 en su nueva redacción, receptan la tesis mayoritaria.
Esta Comisión
RESUELVE
I) EL AUSTRAL CONVERTIBLE Y LAS MONEDAS EXTRANJERAS
a) La ley 23.928 mantiene el curso legal del austral como moneda que deberá aceptarse, obligatoriamente, con poder cancelatorio y concluye con el curso forzoso dada su convertibilidad con el dólar de los Estados Unidos de Norte América.
b) Las monedas extranjeras, incluido el dólar estadounidense, carecen de curso legal en la República Argentina.
II) NOMINALISMO Y DESINDEXACIÓN
a) Los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, importan el retorno al nominalismo. Excluyen la aplicación de cualquier tipo de actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas y derogan todas las normas legales, reglamentarias o convencionales que las establezcan o autoricen, como por ejemplo, la ley 21.309 y los arts. 3 y 4 de la ley 23.091. El nuevo nominalismo no alcanza a las obligaciones de valor.
b) El art. 9 de la ley 23.928, que establece el mecanismo desindexatorio con relación a la evolución de la cotización del dólar estadounidense respecto del austral, no se aplica a los contratos unilaterales ni a los bilaterales, cuando una de las partes haya cumplido todas las obligaciones de su cargo.
c) Los mutuos hipotecarios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, en los cuales la moneda extranjera se pactó como cláusula de ajuste y no como moneda de contrato, son alcanzados por el nominalismo, luego de la repotenciación del capital al primero de abril de 1991.
III) REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL
a) La reforma introducida al art. 617 del Código Civil por la ley 23.928, consagra legislativamente, como obligaciones dineraria a la contraída en moneda extranjera, confirmando así la naturaleza que esta moneda tiene.
b) En virtud del art. 619 del Código Civil, el deudor de una suma dineraria nacional o extranjera, cumple la obligación dando la especie designada y no otra, el día de su vencimiento. No puede desobligarse sustituyendo la prestación.
c) Ambos artículos, al receptar en su nueva redacción la tesis doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria, deberían permanecer vigentes con prescindencia de la permanencia de la ley de convertibilidad.
d) La modificación del art. 623 que permite la acumulación de intereses al capital por acuerdo de partes y la posibilidad de utilizar una tasa variable, es aplicable a las obligaciones contraídas en moneda extranjera.
IV) INTERESES
El decreto reglamentario 959/91 de la ley 23.928, que menciona una tasa de interés del doce por ciento anual, debe interpretarse como una pauta, pudiendo utilizarse en las contrataciones privadas, una menor o mayor siempre y cuando, en este último caso, no supere con exceso la tasa pasiva promedio del Banco Central.
La utilización de la tasa variable de interés, que puede acumularse al capital debe estar relacionada con la operatoria de la moneda de contrato.
V) CONTRATACION EN MONEDA EXTRANJERA
a) Compraventa: corresponde calificar como compraventa y no como permuta al contrato que tiene por finalidad la transferencia del dominio de una cosa a cambio de la obligación de entregar moneda extranjera.
b) Hipoteca: La hipoteca cuyo monto se expresa en moneda extranjera, cumple con el principio de especialidad en cuanto al crédito, independientemente de la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento garantiza.
c) Locación: la prohibición de indexar tiene su correlato en la consagración definitiva de la contratación en moneda extranjera. Por lo tanto la derogación de las cláusulas de ajuste en materia de locaciones unido a una interpretación de prohibición de contratar en moneda que no sea de curso legal, dejaría la prohibición de indexar sin correlato, generando una notoria injusticia.
En consecuencia, podría fijarse el valor locativo en moneda extranjera.
VI) ASESORAMIENTO
a) Teoría de la imprevisión
El art. 1198 del código civil (II pte.), no es aplicable a los mutuos celebrados en moneda extranjera. En cambio, en materia de compraventa, la posibilidad de aplicación de la teoría de la imprevisión, depende de evaluar si la relación precio valor de la cosa vendida, mantiene el equilibrio inicial del negocio. En consecuencia, es conveniente que el notario asesore a los requirentes sobre la posibilidad, de acuerdo con el tipo de contrato y las circunstancias del caso, acerca de la asunción o no de los riesgos inherentes a tal tipo de contratación.
b) Ejecución en moneda de contrato
En los contratos en moneda extranjera, propiciamos la utilización de cláusulas convencionales que obliguen a llevar a cabo la ejecución forzada en la moneda pactada, desplazando la aplicación de las normas de los códigos de procedimiento por no estar acordes con el nuevo sistema monetarista. La conversión a moneda nacional, solo tendrá efectos tributarios.
c) Cláusulas de opción de plaza y cotización
En la contratación inmobiliaria en moneda el notarial debe advertir a las partes acerca de la posibilidad de, la modificación de las normas cambiarias que tomen imposible la adquisición de la moneda de contrato para lo cual pueden seguir utilizándose las tradicionales cláusulas sobre la opción de plaza y cotización.
d) Nominalismo y precio valor producto
La derogación del artículo 5to, del Decreto 529/9 1, concluye con la única posibilidad de ajustar el precio del contrato por la evolución del valor de un producto.
Considerando que las economías regionales continúan con esta necesidad, el notario podrá asesorar sobre la posibilidad de utilizar la figura de la permuta o contrato innominado al cual se le aplica su normativa por vía de interpretación analógica.
VII) LEGE FERENDA
En armonía con las modificaciones del código de fondo, se propone impulsar la reforma de los artículos de los códigos de procedimientos locales, que obligan a convertir a moneda nacional las obligaciones en moneda extranjera permitiendo la ejecución en la moneda pactada.
Asimismo se propicia la promulgación de una ley nacional que exprese claramente qué normas han quedado derogadas a partir de la vigencia del nuevo sistema monetarista, en particular, acerca del tema de las locaciones urbanas.
TEMA III
Incumbencias. Jurisdicción no contenciosa
VISTO
La importancia del tema convocante, y considerando los debates producidos en el seno de la Comisión III y el estudio de los trabajos presentados, la XXVIII Jornada Notarial Bonaerense,
DECLARA:
I) Conocidas las criticas respecto a la equívoca denominación de Jurisdicción Voluntaria y puesto de manifiesto la necesidad de la determinación y empleo de un mismo lenguaje jurídico, sería acertado dar un nombre específico al cúmulo de actos hoy incluidos dentro de ese concepto genérico, cuya transferencia a su competencia notarial propicia el notariado.
II) Jurisdicción es la potestad que tiene el Estado para el cumplimiento de sus funciones. Competencia es el límite dentro del cual se ejerce esta facultad o poder. Jurisdicción judicial es la potestad que tiene el Juez para aplicar imperativamente la ley, a un caso litigioso concreto.
III) Actualmente se atribuyen al órgano jurisdiccional, actos no contenciosos cuyo tratamiento no requiere de imperio para generar efectos jurídicos y que no tienen autoridad de cosa juzgada.
IV) Para el tratamiento del tema que nos ocupa es relevante considerar que la función notarial es la atribución que ejerce el notario por delegación del estado, por la que, mediante el ejercicio de la fe pública, legitima actos o hechos de interés jurídico de carácter no contencioso a los que le da autenticidad, certeza y valor probatorio.
V) Los actos o procesos judiciales o que por su propia naturaleza corresponden a la función autenticadora o legítimamente, deben ser atribuidos a la competencia, notarial.
VI) Como consecuencia de esta transferencia de competencia a la esfera notarial, se descongestionarán los organismos judiciales y administrativos, facilitándoles el ejercicio de sus tareas específicas y redundarán correlativamente en beneficio de los particulares interesados, quienes ganarán en rapidez, eficacia y comodidad.
VII) De entre los actos o procesos que deberán ser transferidos a la esfera de la competencia notarial a modo de ejemplificación se citan los siguientes:
a) Informaciones sumadas
b) Celebración del matrimonio civil
c) Arbitraje y compromiso arbitral
d) Preconstitución de pruebas testimoniales en procesos no criminales
e) Notificaciones judiciales
f) Diligenciamiento de mandamientos
g) Divorcio por mutuo consentimiento sin hijos menores o incapaces
h) Proceso sucesorio no contencioso
i) Apertura de testamento cerrado
j) Protocolización de testamentos ológrafos o especiales
VIII) La atribución de estas incumbencias a la competencia notarial, necesariamente mantiene el patrocinio letrado que establece la legislación vigente.
IX) Es imprescindible intensificar el estudio y la aplicación del acta de notoriedad en su condición de documento notarial que sirve como instrumento idóneo para formalizar los actos enumerados.
SE RECOMIENDA:
I) Utilizar en forma regular y habitual la formalización de actos que ya están dentro de la competencia material del notario.
II) El Colegio de Escrihanos de la Provincia de Buenos Aires constituya una comisión especial al efecto del estudio y viabilidad de los proyectos presentados a esta XXVIII Jornada Notarial Bonaerense, así como que también se aboque a la búsqueda de los medios legales aptos para la concreción de las propuestas que precedentemente se han expresado en este despacho, todo ello en forma mancomunada con las instituciones que representan a los demás profesionales del derecho.
III) Fuero notarial: dictamen en minoría: dada la importancia que reviste el tema, se recomienda su tratamiento en posteriores reuniones de estudio.
TEMA IV
Estado de indivisión hereditaria y postcomunitaria. Contratación entre cónyuges
1. INDIVISION HEREDITARIA
1) El estado de indivisión hereditaria se inicia con la muerte del causante y se extingue con la partición definitiva, constituyendo un régimen de comunidad, regido por el art, 3451 y concordantes del Código Civil y no por las normas de condominio.
2) Ni la prolongación de la indivisión en el tiempo, ni la inscripción de la declaratoria de herederos o del auto de aprobación del testamento, crean un condominio.
3) La declaratoria de herederos no constituye en sí misma título suficiente y sólo confiere al heredero la apariencia de titularidad frente a terceros, publicitando el estado de indivisión.
4) La cesión de derechos y acciones hereditarios tiene por objeto la universalidad jurídica. Podrá celebrarse desde la muerte del causante hasta la partición.
5) Ante la imposibilidad actual de inscribir cesiones con posterioridad a la inscripción de la declaratoria de herederos, por normas registrales vigentes en la Provincia de Buenos Aires y Capital Federal, recomendamos a tales Registros que modifiquen ese criterio, disponiendo su inscripción.
6) Todas las cesiones de derechos hereditarios deben ser instrumentadas en escritura pública.
7) Se admite la llamada cesión de derechos y acciones hereditarias sobre bien determinado, mediante dos formas de instrumentación:
a) Como cesión parcial sobre la universalidad, limitada al valor del bien. Hecha por los coherederos antes de la declaratoria de herederos constituye una partición parcial, teniendo plenos efectos como adjudicación a partir de la misma.
El área del contrato se puede limitar, estableciendo que el precio o el valor se conviertan en monto indemnizatorio, si la ejecución de acreedores o la adjudicación a otros herederos, frustrara la transferencia del bien.
b) Como cesión de derechos hereditarios sobre bienes determinados con sustento legal en la interpretación de los art. 1444, 1175 y 3395 del Código Civil.
8) Producida la disolución de la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges, es válida la cesión de gananciales siendo de buena técnica que así conste en la escritura en forma expresa.
9) Por no integrar la universalidad jurídica no configura cesión de derechos hereditarios la transmisión que realiza el legatario de cosa cierta y determinada.
10) La partición puede realizarse en cualquier momento desde la muerte del causante.
Despacho en minoría
Al punto I) Deferida que fuere una sucesión, desde la muerte del causante, de conformidad con los arts, 3417, 3420 y art. 3345 y su nota del código civil inscripta o no la declaratoria de herederos se genera sobre las cosas que integran el haber hereditario un estado transitorio de condominio sujeto al régimen de la comunidad hereditaria, en cuya virtud: a) los conflictos que se susciten como motivo de su administración serán resueltos judicialmente, no por mayoría; b) concluirá con la partición y no con el juicio de división de condominio; c) los actos dispositivos que se efectúen sobre partes indivisas quedan supeditados a la condición resolutoria que se desprende de los arts. 3503 y 3504 del Código Civil.
Al punto 7) Dado que la cesión de derechos hereditarios es un contrato consensual que debe recaer el todo o una parte alícuota de la herencia, no puede tener por objeto los derechos que se tuvieren sobre un bien determinado, atento que éstos son o creditorios o reales (arts. 2506 y 496 del Código Civil) en cuyo caso, habrá de apelarse a la cesión de créditos o a la venta o a la donación, dado que el heredero que ha entrado en posesión de la herencia o ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto y “es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor” (art. 3417 del Código Civil).
II. INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA
1) Mayoría: desde la disolución de la sociedad conyugal por divorcio vincular o separación personal, nace un estado de comunidad llamado de “indivisión postcomunitaria”, en el que no es de aplicación el estatuto legal, forzoso e
inmutable al que estaba sometido el patrimonio conyugal.
Desde ese momento los cónyuges con administran, y con disponen sin importar la titularidad. No es aplicable el artículo 1277 C.C primera parte. Los actos de codisposición que realicen importan siempre una partición. En consecuencia, es de buena técnica instrumentar dicha partición en las respectivas escrituras.
Despacho de minoría. La denominada indivisión postcomunitaria es la situación jurídica especial a que están sometidos los bienes gananciales, desde el instante en que se produce la disolución de la sociedad conyugal hasta el momento de la partición de dichos bienes.
Salvo en los casos de disolución de la sociedad conyugal por muerte (cierta o presunta) en que se forma una masa única, en los restantes casos, subsiste el régimen de administración y disposición separada de bienes en cabeza del respectivo titular (art. 1276 del C.C.), resultando plenamente aplicable en su caso, el art. 1277 del Código Civil respecto del cónyuge no titular.
La sentencia que provoca la disolución de la sociedad conyugal, produce los siguientes efectos: a) afecta sólo su régimen patrimonial, no así la titularidad originaria de los bienes, b) se efectiviza el derecho de cada cónyuge a la adjudicación de los gananciales, conforme al art. 1315 del código civil previa liquidación, art. 1299 del código civil, c) se crean relaciones “de comunidad” entre cónyuges, a los fines de liquidación (internas), pero no “en comunidad” frente a terceros (externas).
2) Mayoría: los menores emancipados por matrimonio, pueden efectuar la partición de los bienes gananciales, por disolución de la sociedad conyugal, en escritura pública; salvo el supuesto si en que deban compensar con un bien propio, en cuyo caso deberá efectuarse judicialmente.
Minoría: siempre que se opere por divorcio o separación personal, la disolución de una sociedad conyugal integrada por menores, emancipados, el trámite de liquidación se deberá ventilar judicialmente, atento lo dispuesto en el art. 3465 del Código Civil.
III. CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES
Unanimidad 1) A partir de la sanción de la ley 23.515 los convenios de liquidación del régimen matrimonial, previos a la sentencia de divorcio por presentación conjunta, son válidos; pero sujetos a un requisito de eficacia (conditio iuris) que es el dictado de la sentencia de divorcio. Formalizados por escritura pública no corresponde, su ratificación en sede judicial.
2) Las normas que prohiben la contratación entre cónyuges son expresas y determinadas, de carácter restrictivo y no pueden ser ampliadas por analogía.
3) La separación personal el divorcio vincular permiten la libre contratación entre los ex cónyuges.
4) Los cónyuges separados de bienes por las causales del art. 1294 del Código Civil no pueden contratar entre sí.
Con la abstención de las Delegaciones: San Isidro, La Plata, Mercedes, Pergamino, Necochea.
5) Toda vez que los cónyuges resuelvan unificar o anexar parcelas formando un único bien con parcelas de distinto origen, dentro del régimen patrimonial matrimonial, deberá constituirse un condominio sobre el todo por un acuerdo que responda a la proporción que cada uno tiene sobre cada bien en su relación con el total.
Dicho acuerdo, cuya forma es la escritura pública; no configura ninguno de los contratos prohibidos entre cónyuges, ya que no es venta (art. 1358), permuta (art. 1490) C.C.) ni donación (art. 1807 inc. 1° C.C.)
6) Las mejoras introducidas en lotes de distinto origen al del dinero invertido en ellas, se rigen por el art. 1266 del Código Civil en tanto no sean separables y pertenecen al cónyuge a quien correspondía la especie principal (inmueble), resolviéndose al momento de la disolución del matrimonio la recompensa del crédito resultante de la inversión, reajustado conforme con lo establecido por el art. 1316 bis del Código Civil.
